CGR - Concepto 0190 de 2019

.l. 19 AC ICon oll n'a tl eo sr t! aa r G Ce fi-fi Era !l h d !é N l oa . R :2fi 019b E\ic E0a 1 : 6: 1S 5G 4D 8F 23 o· 1:1 52A2 n0 t1 x9 : 011 F: AS :O 0 ORIGEN 80112-0f'ICINA JURÍOCAJ JIJLIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUfiZ CGR-OJ- º -2019 DESTINO JUAN CAMILO BECERRA 80TER0/81BUOTECAFEOERAC!ONNACKll'/Al..OE CAFETEROS 80112 - ºA'S"UN TO CONCEPTO 2019EE0161548 lll lllllllllllll lllllllllllll 11111111111111111 Bogotá, D.C. Doctor

JUAN CAMILO BECERRA BOTERO

Representante Legal Suplente Federación Nacional de Cafeteros Calle 73 No. 8-13 Bogotá, D.C.

Referencia: Respuesta al radicado No. 2019ER0130216

Tema: FONDO NACIONAL DEL CAFÉ/ NO FENECIMIENTO DE LA

CUENTA/ EFECTOS

Respetado doctor Becerra:

1. Antecedente Esta Oficina conoce su comunicación con la cual señala que el Fondo Nacional del Café, administrado por la Federación Nacional de Cafeteros es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República.

Menciona que a este Fondo desde el año 2014, no se le ha realizado auditoría

financiera, razón por la cual no se le ha fenecido la cuenta. En este contexto, consulta: ¿Puede la Federación Nacional de Cafeteros en la condición antes anotada, contratar con cargo a los recursos de la parafiscalidad cafetera, una auditoría externa tendiente a obtener una opinión independiente sobre los mencionados estados financieros?

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución 1 ni tienen , el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anter'1or, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas

de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y? los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 • Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

La Oficina Jurídica de la CGR no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta. 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 2 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 3 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43. Oficina jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: ( ...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría

general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 3 4.1. Problema jurídico Se plantea como problema jurídico la misma pregunta formulada por el consultante. ¿Puede la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administración del Fondo Nacional del Café, contratar con cargo a los recursos de la parafiscalidad cafetera, una auditoría externa tendiente a obtener una opinión independiente sobre los mencionados estados financieros? 4.2. Consideraciones jurídicas Sea lo primero señalar que la solicitud es un caso particular y concreto y al no tratarse de una situación jurídica abstracta, esta Oficina Jurídica carece de toda competencia para intervenir en este asunto, máxime cuando mediante Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 el señor Contralor General de la República impartió instrucciones a los funcionarios de la CGR, sobre la función consultiva de la Oficina Juríd·1ca, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. De otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 04 de 2019, el Fondo Nacional del Café - Administrado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría

Delegada para el Sector Agropecuario, tal como lo dispone el artículo 2º de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No 048 de 2019. En consecuencia, cualquier pronunciamiento de la CGR debe hacerse dentro de los procesos que le son inherentes, toda vez cualquier actuación por fuera de los mismos puede afectar su imparc·1alidad. En este contexto, no es procedente emitir concepto sobre la viabilidad para contratar con cargo a los recursos de la parafiscalidad cafetera una auditoría externa tendiente a obtener una opinión independiente sobre los mencionados estados financieros, en este orden sobre el tema, se realizan los siguientes planteamientos: 4.2.1. El Fondo Nacional del Café. Recursos públicos Tal como lo ha señalado esta Oficina en sus diversos pronunciamientos, los recursos del Fondo Nacional del Café son recursos públicos, como lo reiteró la Carrera 69 Nº 44-35 pisO 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 4 Corte Constitucional en la Sentencia C353 de 20178 En esta providencia, ese . Tribunal después de hacer un recuento sobre las diversas normas que regulan este Fondo, señaló: "2. Por virtud de la regulación antes referida, la Nación ha venido celebrando periódicamente con la Federación Nacional de Cafeteros, los contratos que tienen por objeto la administración de los recursos que integran el Fondo ° Nacional del Café. En esa dirección el artículo 1 de dicho contrato -suscrito por el Presidente de la Republica, el Ministro de Hacienda y el representante legal de

la Federación Nacional de Cafeterosse designa a dicha Federación como 8 El Fondo Nacional del Café tuvo reconocimiento normativo en el Decreto Ley 2078 de 1940 por medio del cual fueron "dictadas disposiciones relacionadas con la industria del café". 4.8. El Decreto Legislativo 80 de 1958, mmediante el cual se adoptaron normas relativas a la protección de la industria cafetera y al régimen de cambios. 4.9. Posteriormente en el Decreto Ley 444 de 1967 "Sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior", se fijaron varias reglas relevantes en esta materia. También en el Decreto Ley 444 de 1967 o Estatuto Cambiario, en su artículo 227 se establecieron reglas relativas a la destinación de los recursos obtenidos del impuesto cafetero, prescribiendo que del producto en moneda legal de la parte de tal impuesto que corresponde al Fondo Nacional del Café.4. 1 O. En 1991 se expidió la Ley 9ª "por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias· -Ley marco de cambios internacionales-. En su artículo 19 estableció la denominada contribución cafetera. La Corte ha destacado la importancia de la Ley ga de 1991 a efectos de unificar la conformación del Fondo Nacional del Café. Así por ejemplo, en la sentencia C-308 de 1994 explicó :"Para completar la visión objetiva del Fondo Nacional del Café, debe señalarse que éste se ha nutrido de recursos provenientes de diferentes gravámenes, unos establecidos con anterioridad a su creación, y otros incorporados en

el decurso de su operación; entre éstos últimos se mencionan los provenientes del diferencial cambiario o diferencial cafetero (D. 637/51, Ley 1 a/59), la retención cafetera (D. 80/59, Ley 1/59, D.2322/65, D.444/67), impuesto a las exportaciones (D. 107/57, L. 1/59, D. 444/67), impuesto ad-valorem (D. 444/67), impuesto de pasilla (L. 128/41, L. 66/42, D. 1781/44), impuesto a las exportaciones de inferiores o pasilla y consumo (D. 2080/40). Con la ley 9a. de 1991, se unificó el apoyo al Fondo Nacional del Café mediante la llamada "contribución cafetera", que al decir de dicho estatuto, se liquidará sobre el equivalente en pesos del valor en moneda extranjera del producto de la exportación y "será igual a la diferencia entre el valor que debe ser reintegrado y el costo del café a exportar adicionado con los costos internos para colocarlos en condiciones FOB puerto colombiano" (art. 19). Se eliminaron por la ley, el impuesto ad valorem a las exportaciones establecido por el decreto 444/67 (arts. 226 y 227) y el impuesto de ripio y pasilla a que se refería la ley 66 de 1942 (arts. 5 y 6) y el decreto 1781 de 1984". El articulo 63 de la Ley 788 de 2002 "Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones", dispuso modificar el articulo 19 de la Ley 9ª de 1991 con el

siguiente texto: "Establézcase una contribución cafetera, a cargo de los productores de café, destinada al Fondo Nacional del Café, con el propósito prioritario de mantener el ingreso cafetero de acuerdo a los objetivos previstos que dieron origen al citado Fondo. Cuando el precio representativo del café suave colombiano supere los 0.60 centavos de dólar por libra exportada (US$0.60), la contribución máxima será de 6 centavos de dólar por libra (US$0.06) de café suave colombiano que se exporte. En ningún caso la contribución será inferior a 2 ctvs de dólar por libra (US$0.02) de café que se exporte". Luego de ello, el articulo 25 de la Ley 1151 de 2007 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010', reproduciendo el anterior contenido normativo. dispuso lo siguiente: "El inciso 1 o del artículo 63 de la Ley 788 de 2002 quedará así: // "Establézcase una contribución cafetera, a cargo de los productores de café, destinada al Fondo Nacional del Café, con el propósito prioritario de mantener el ingreso cafetero de acuerdo a los objetivos previstos que dieron origen al citado Fondo. Cuando el precio representativo del café suave colombiano supere los 0.60 centavos de dólar por libra exportada (US$0.60), la contribución máxima será de 6 centavos de dólar por libra (US$0.06) de café suave colombiano que se exporte. En ningún caso la contribución será inferior a 2 ctvs de dólar por libra (US$0.02) de café que se exporte" Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá. D. C., Colombia 5 administradora del Fondo Nacional del Café y se caracteriza este último como una cuenta de naturaleza parafiscal constituida por recursos públicos cuyo objetivo prioritario consiste en contribuir a maximizar los ingresos del productor de café. Este Tribunal ha advertido, desde sus primeras providencias, que "[e]I objetivo del Fondo consiste en adquirir las cantidades de café que sea necesario comprar para la aplicación del Convenio de Cuotas Cafeteras" y que dado que dicho fondo "no es pues una persona jurídica ( ... ) el Gobierno ha venido contratando su manejo con la Federación Nacional de Cafeteros". Destacando esa relación, más recientemente advirtió que la Federación Nacional de Cafeteros "recauda, administra y ejecuta" unos recursos públicos que son los "[s]i que conforman el Fondo Nacional del Café, destacando que bien ellos ingresan al patrimonio de la Federación deben ser previstos, contabilizados y ejecutados presupuestalmente de manera separada a otros bienes y recursos que obtiene la Federación en el giro corriente de sus actividades con sus recursos propios derivados de su capacidad como persona jurídica de derecho privado". (Subrayado fuera de texto) Se trata entonces, como lo ha señalado reiteradamente la Corte de contribuciones parafiscales que por sus características solo pueden ser destinadas a las finalidades de interés público previstas en la ley que las crea o establece. La circunstancia de que se atribuya a una determinada entidad pública o aún por una institución de carácter privado no modifica esa condición. Así mismo, la calidad de recursos públicos de los derivados del ejercicio de la soberanía tributaria tampoco se afecta

por la circunstancia de que la gestión de los mismos se encomiende a una organización de origen y carácter privado.9 4.3. La auditoría financiera De acuerdo con lo establecido en la Guía de Auditoría Financiera, adoptada mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-012 de 2017, esta modalidad de auditoría se enfoca en determinar si la información financiera de una entidad se presenta de conformidad con el marco regulatorio aplicable y si encuentra libre de errores materiales. La auditoría financiera en la CGR hace parte del sistema de vigilancia y control fiscal posterior y selectivo, que es un examen independiente, objetivo y confiable de la información financiera y presupuesta! que permite determinar, en el caso de un sujeto de control y vigilancia fiscal, si sus estados financieros y su presupuesto reflejan razonablemente los resultados, los flujos de efectivo u otros elementos que se reconocen, miden y presentan en los mismos. Asimismo, el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera; y comprobar que en su 9 C-840 de 2003. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111 071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 6 elaboración y en las transacciones y operaciones que los originaron, se obseNaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes. Los objetivos de la auditoría financiera, permiten expresar una opinión, sobre si los estados financieros o cifras financieras están preparados, en todos los aspectos significativos, de conformidad con el marco de información financiera o marco legal

aplicable y si se encuentran libres de errores materiales; ya sea por fraude o error, evaluar el control interno financiero y expresar un concepto, Evaluar la ejecución del presupuesto y emitir la opinión correspondiente, evaluar las reservas presupuestales para efectos de su refrendación, emitir un concepto sobre el informe anual consolidado rendido por los sujetos de control a través de SIRECI emitir fenecimiento o no sobre la cuenta fiscal consolidada y valuar el manejo financiero del recurso público administrado y emitir concepto sobre el mismo10 • 4.4. El fenecimiento de la cuenta en el contexto de la Auditoría Financiera Tal como lo establece la Guía de Auditoría Financiera GAF, la revisión de cuentas se llevará a cabo en las auditorías financieras mediante el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado. El pronunciamiento sobre el fenecimiento de la cuenta que rindan los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación se fundamentará en las opiniones sobre los estados contables y la ejecución presupuesta!; así: Si la opinión de los estados contables es Negativa o Abstención, habrá no fenecimiento de la cuenta, independientemente del resultado de la opinión presupuesta!. Si la opinión de la ejecución presupuesta! es No razonable o Abstención, no habrá fenecimiento de la cuenta, independientemente del resultado de la opinión contable. Señala también la GAF que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 y en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 61 o de 2000, si con

posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido o se levantará el fenecimiento y, de ser el caso, se dará traslado para determinar el inicio del proceso de responsabilidad fiscal. 10 Guía de Auditoría Financiera, adoptada mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG 012 de 2017 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 7 En este contexto, el fenecimiento de la cuenta, se realiza dentro en el ejercicio de una auditoría financiera. 4.4.1 Fenecimiento tácito. Resolución Orgánica 7350 de 2013 La Resolución Orgánica 7350 de 2013, Por la cual se modifica la Resolución Orgánica número 6289 del 8 de marzo del 2011 que "Establece el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes (SIRECI), que deben utilizar los sujetos de control fiscal para la presentación de la Rendición de Cuenta e Informes a la Contraloría General de la República, fue emitida en el contexto del anterior esquema de vigilancia y control fiscal, fue emitida en el contexto del anterior esquema de vigilancia y control fiscal. No obstante determina esta normativa en el artículo 20 que el fenecimiento es el pronunciamiento que emite la Contraloría General de la República sobre la gestión fiscal de los responsables que rinden

cuenta, conforme a los procedimientos determ·mados para tal efecto. Señala también que el fenecimiento de la cuenta corresponde a una vigencia fiscal completa que comprende el período de 1o de enero a 31 diciembre del respectivo año. Sobre el plazo que tiene la CGR para emitir el fenecimiento indica este artículo en el parágrafo único que considerando la programación de auditorías en una vigencia fiscal, tendrá como plazo máximo tres (3) años para emitir el fenecimiento de la cuenta anual consolidada, a partir de la fecha de su presentación. Transcurrido dicho término, si no se llegare a producir pronunciamiento alguno, se entenderá fenecida de manera tácita. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 42 de 1993 artículo 17, el cual señala que "si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal". En este orden normativo, existe en la CGR una previsión para efectos del fenecimiento de la cuenta cuando no se han realizado los procesos auditores, en tal sentido, se establece un fenecimiento tácito. Ahora bien, en el caso del Fondo Nacional del Café, consultado el Plan Nacional de Auditoría, se determina que la Contraloría General de la República ha adelantado procesos auditores, en diferentes modalidades, como la de cumplimiento, no así la financiera, razón por la cual no se ha fenecido la cuenta. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 8 En este orden y habida cuenta que esa entidad requiere de dicho pronunciamiento para realizar operaciones de financiación y otras transacciones con entidades financieras del orden nacional e internacional, se le informa que su solicitud se trasladó a la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario para que dentro de la órbita de su competencia determine sobre la viabilidad de ordenar el ejercicio de una auditoría financiera a dicha entidad. Así las cosas, existe en la CGR una previsión para efectos del fenecimiento de la cuenta cuando no se han realizado los procesos auditores, en tal sentido, se establece un fenecimiento tácito. Ahora bien, en el caso del Fondo Nacional del Café, consultado el Plan Nacional de Auditoría, se determina que la Contraloría General de la República ha adelantado procesos auditores, en diferentes modalidades, como la de cumplimiento, nci así la financiera, razón por la cual no se ha fenecido la cuenta. En este orden y habida cuenta que esa entidad requiere de dicho pronunciamiento para realizar operaciones de financiación y otras transacciones con entidades financieras del orden nacional e internacional, se le informa que su solicitud se trasladó a la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario para que dentro de la órbita de su competencia determine sobre la viabilidad de ordenar el ejercicio de una auditoría financiera a dicha entidad.

6. Conclusiones 6.1. La Guía de Auditoría Financiera GAF, establece que la revisión de cuentas se llevará a cabo en las auditorías financieras mediante el estudio especializado de los

documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado. 6.2. El pronunciamiento sobre el fenecimiento de la cuenta que rindan los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación se realiza dentro de la modalidad de auditoría financiera. 6.3. La Contraloría General de la República considerando la programación de auditorías en una vigencia fiscal, tendrá como plazo máximo tres (3) años para emitir el fenecimiento de la cuenta anual consolidada, a partir de la fecha de su presentación. Transcurrido dicho término, si no se llegare a producir fenecimiento alguno, se entenderá fenecida de manera tácita. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 9 6.4. Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional del Café, es sujeto de control fiscal de la CGR, no es procedente que se emita pronunciamiento sobre la viabilidad para que la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administrador del Fondo Nacional del Café pueda contratar con cargo a los recursos de la parafiscalidad cafetera, una auditoria externa tendiente a obtener una opinión independiente sobre sus estados financieros. Cordialmente, Director Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñozfi

N.A. TRD. 2019ER0130216\

RD 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia