CGR - Concepto 0191 de 2016

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GENERAL. DE LA R EP L5 L3 LICA JURADIGA contralorla GeneraldeN Republita :: SAO 1110491611:21

Al contestar Cite Este Na: 20161E0009506 FOID Anes0 FA:0 191 ORIODI SODA-OFICINA TURMA/ MAFTRIA JULIANA MARTINEZ BERREO CGR — OJ(cid:9) de 2016 DESUNO W051-DESPACIO DEL GERENTE IDEPARTAMENTAL CASARME I HELKA GISELA

ASUNTO

CMOENDITNRAO RLO YJ A VS

IG ILANCIA FISCAL • NITICULO 43 LEY 9,3 CE 199:1

OBS Bogotá, D.C. 20161E0089506(cid:9) III 111111111118111111111111111111118111111 Señora

HELKA GISELLA MEDINA ROJAS

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Casanare Calle 8 No. 21 — 10

Yopal - Casanare Asunto: (cid:9) Control y Vigilancia Fiscal — Artículo 43 de la Ley 99 de 1993

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud radicada bajo el número 20161E0076749 en la que eleva consulta respecto de la aplicación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y su ámbito de aplicación en materia de responsabilidad fiscal.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General' y ' República de Colombia, Ley 1755 de 2015, artículo 28. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9° No. 12C — 10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. a • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

Ú GIRA

GENERAL DE LA REPBLICA foto.

()(cid:9) Señora Helka Gisella Medina Rojas(cid:9) Página 2 de 6 las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas El parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 establece una especial inversión forzosa por concepto de la utilización de agua tomada directamente de fuentes naturales en los siguientes términos: "PARÁGRAFO. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación v vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto." (se subraya) Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que dicha inversión forzosa representa "una carga social que (se) desprende de la función social de la propiedad (art. 58 C.P.)"8 mediante la cual se pretende contribuir a la conservación y preservación del medio ambiente sano.

Dicha destinación del 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas no puede ser considerada una obligación tributaria por cuanto no se refiere a "una relación bilateral entre un sujeto activo y un "Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 0-495 de 1996. M.P.: Fabio Marón Diaz Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA LUDIDA

(cid:9) Señora Helka Gisella Medina Rojas Página 3 de 6 sujeto pasivo, pues, según el parágrafo aludido, es la propia persona la que ejecuta las obras y acciones de recuperación, presentación y conservación de la cuenca hidrográfica, bajo la orientación de la autoridad ambiental, a través de la licencia ambiental del proyecto". De otro lado, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, en providencia 2005-01330-0110, en conocimiento de una acción popular promovida en relación con la debida aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señaló lo siguiente: "(...) se reitera que dicha disposición establece a cargo de todo proyecto que involucre el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales la obligación de destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, presentación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. Además, conforme a lo previsto en los artículos 2, 43, 49, 50 y 52 de la ley 99 de 1993, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le corresponde la función de otorgar licencias ambientales en relación con las actividades de explotación minera y de hidrocarburos y, por consiguiente, la competencia para ejecutar todas las medidas tendientes a lograr el efectivo cumplimiento de las obligaciones que allí se establecen. Al respecto es preciso resaltar que si bien el referido Ministerio ha incluido la obligación de destinar dicho 1% del total de la inversión en la mayoría de las licencias otorgadas a las empresas de hidrocarburos relacionadas en la primera parte de esta providencia, en la mayoría de los casos las labores de vigilancia, seguimiento y control de dicha inversión ha sido parcial e insuficiente. En consecuencia, en opinión de la Sala la negligencia en el seguimiento y control por parte de la autoridad ambiental ante el incumplimiento de la referida obligación a cargo de las empresas de hidrocarburos beneficiarias de las licencias

ambientales, constituye una seria amenaza a los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. (...) Sin embargo, a juicio de la Sala, además de la puesta en peligro de los derechos colectivos señalados, la morosidad e incumplimiento de la obligación establecida en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 a cargo de los beneficiarios de las licencias ambientales y la falta de seguimiento efectivo por parte de la entidad ambiental, también amenazan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. En efecto, de conformidad con el acervo probatorio recaudado, en el asunto sub judice resulta evidente que la insuficiencia en el seguimiento y control sobre la inversión forzosa establecida en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, desconoce abiertamente las obligaciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al respecto, a la vez que defrauda las expectativas de la comunidad en relación con la eficiente administración y prioritaria inversión de los recursos destinados al mantenimiento de elementos integrantes del patrimonio público tales como las fuentes hídricas. Asimismo, la falta de seguimiento de tal 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-495 de 1996. M.P.: Pablo Morón Díaz '° Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia 2005-01330-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa; 08 de junio de 2011 Carrera 9° No. 12C — 10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA 10..."

GENERAL. OE LA RE PÚBL/CA JURIDIOA Señora Helka Gisella Medina Rojas(cid:9) Página 4 de 6 obligación lesiona gravemente los intereses de la comunidad relativos a la preservación y recuperación de bienes indispensables para la vida humana y la sostenibilidad del ecosistema, así como el derecho colectivo a que se desarrollen programas preventivos que eviten /a causación de graves daños y perjuicios para la comunidad derivados de fenómenos naturales catastróficos". Por su parte, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la inversión forzosa establecida en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 por cuanto consideró que dicha carga pública "persigue una finalidad imperiosa a la luz de la Constitución, esta es, la recuperación, preservación y conservación de las cuencas hídricas del país y, por tanto, del agua como recurso limitado y fundamental para la supervivencia humana; segundo, la medida se vale de un medio idóneo para alcanzar el fin perseguido, pues ciertamente la realización de obras u otras actividades como, por ejemplo, campañas pedagógicas o labores de reforestación, contribuyen efectivamente a preservar la cuenca de la que no sólo el obligado, sino la comunidad en general y las generaciones futuras obtendrán el agua; y tercero, es proporcionada en estricto sentido, puesto que no implica una limitación

desproporcionada de los derechos de los obligados y, de otro lado, permite alcanzar grandes beneficios en materia ambiental para toda la comunidad y las generaciones futuras"". Ahora bien, en atención a las inquietudes formuladas en el oficio de consulta, relacionadas con la vigilancia y control fiscal respecto de la obligación contenida en el parágrafo 43 de la Ley 99 de 1993, y quién es el competente para hacerlo, es preciso resaltar que de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política de 1991, la Contraloría, General de la República es el órgano encargado "de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación" la cual incluye "el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales". (se subraya) En concordancia con lo anterior, el Decreto Ley 267 de 2000 establece en el artículo 3°, como objetivo de dicha entidad la evaluación de los resultados obtenidos por las diferentes organizaciones y entidades del Estado en la correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medio ambiente. De otro lado, el mismo Decreto Ley en el artículo 4° señala como sujetos sometidos a la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

"Corte Constitucional. Sentencia C-220 de 2011. Comunicado de prensa número 15 de 1 de abril de 2011 Carrera 9° No. 12C — 10 PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

ORIGINA

GENERAL OE LA REPÚBLICA L'OIGA

(cid:9) Señora Helka Gisella Medina Rojas Página 5 de 6 En consonancia con lo dispuesto en el aludido Decreto Ley, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia 2005-01330-01, puntualizó respecto de la vigilancia y control fiscal de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, que "(...) no cabe duda que la Contraloría General de la República está llamada a vigilar y controlar que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cumpla con sus obligaciones legales no solo en lo que tiene que ver con la administración del patrimonio público; sino también, con el manejo de los recursos naturales y el medio ambiente". Agregó además, "(...) que si bien el 1% al que hace referencia el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 corresponde a recursos privados, dichos recursos tienen una destinación pública y forzosa, esto es, la inversión en la recuperación, preservación y vigilancia de la cuencas hidrográficas, de allí su necesario control y vigilancia por parte de la Contraloría General de la República. En conclusión, la insuficiencia en el seguimiento y control de la inversión forzosa

prevista en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 amenaza los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente". Finalmente, en atención a la inquietud relacionada con la caducidad de la acción fiscal, es oportuno precisar en relación con la fecha a tener en cuenta para contabilizar los cinco (5) años que establece la norma para que se genere dicho fenómeno, que la Ley 610 de 2000 en el artículo 9° establece: "La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso

penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública". (se subraya) Carrera 9° No. 12C —10 PBX 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co () CONTRALORÍA l OPICINA GENERAL DE Le, REPÚBLICA 1 JURIDIOA Señora hiela Gisella Medina Rojas(cid:9) Página 6 de 6 Acorde con lo anterior, el respectivo operador jurídico debe analizar cada caso concreto a fin de determinar con precisión la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público a fin de contabilizar el término para que opere el fenómeno de la caducidad. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

MARTÍNEZ BER E0

rectora Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Asslen Aréva

Revisó: José Díaz Penaloza

Radicado: 20161E0076749

80112-033 Conceptos Jurídicos— Conceptos Jurídicos Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.00ntraloria.gov.co