CGR - Concepto 0191 de 2017

o Conbaloria General de la Republica SGD 20-09-2017 114 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 20171E0075798 Fol:3 Anex:0 FA:t ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES GENERAL DF_ LA REPÚBLICA DESTINO 88111-CONTRALOR1A DELEGADA PARA LA GESTION PUBLICA / MARTHA VICTORIA

OSORIO BONILLA

ASUNTO SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. PROCESO ADMNISTRATIVO

OBS (cid:9) CGR-OJ(cid:9) 2017 20171E0075798(cid:9) 111 1111111111111111111111111 111111111111111 111 1 9 1 (cid:9) 80112 — Bogotá, D.C. Doctora

MARTHA VICTORIA OSORIO BONILLA

Contralora Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Asunto: SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES.- PROCESO

ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL.- CONTRALORÍA

DELEGADA.- COMPETENCIA.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la que indica que este Despacho mediante oficio 20171E0047584 de 9 de junio de 2017, señaló que la competencia para adelantar los procesos administrativos sancíonatorios fiscales correspondientes al Sistema General de Participaciones transferidos a entidades del Departamento de Cundinamarca y Bogotá, Distrito Capital, está radicada en la Contraloría Delegada de Gestión Pública e Instituciones Financieras.

Ante lo cual advierte que se iniciaron los procesos administrativos sancionatorios fiscales correspondientes, pero deja constancia esa Contraloría Delegada de los posibles riesgos de ilegalidad a los que se pueden ver enfrentados los actos que se expidan en virtud de la competencia que mediante el referido concepto se considera debe asumir la Contraloría Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras. Menciona también que la competencia para adelantar los procesos administrativos sancionatorios fiscales fue conferida en el Decreto Ley 267 de 2000 a las contralorías delegadas sectoriales, de acuerdo con sus sujetos pasivos de vigilancia y control fiscal. Reitera diversos argumentos que conllevarían a determinar que la competencia para adelantar los procesos administrativos sancionatorios iniciados contra entidades del Departamento de Cundinamarca, sus municipios, el Distrito Capital y las entidades descentralizadas, por la Contraloría Delegada para el Sector Social, le corresponde a ésta y no a la Contraloría Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX :‘' 8 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia .11 2 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En tal sentido, reitera que acatan el concepto proferido por esta Oficina y en tal sentido, se adelantarán los señalados pi'ocesos administrativos sancionatorios fiscales.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de

la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Naturaleza de los conceptos jurídicos y su fuerza vinculante.

Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. art. 43. Oficina Jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una 6 doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.cootraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 3 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Sobre este tema, ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T-1075 de 2003, en relación con el artículo 25 del anterior Código Contencioso Administrativo, de idéntico contenido al artículo 287 del CPACA:

"(...) se puede afirmar que en ejercicio del derecho de consulta se puede solicitar a la administración que exprese su opinión, desde el punto de vista jurídico, sobre determinado asunto de su competencia, recalcando siempre que estos conceptos no son vinculantes, puesto que no se configuran como actos administrativos. Así lo ha establecido el Consejo de Estado, Sección Primera, en Auto del 6 de mayo de 1994, con ponencia del Consejero Yesid Rojas Serrano: "El artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y en relación con las respuestas, establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Respecto a lo anterior vale la pena recordar la diferencia que existe entre los conceptos y las circulares e instrucciones de carácter general. Mediante los primeros se absuelven consultas tanto de funcionarios como de particulares formuladas en procura de conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios y opiniones acerca del problema consultado. A través de las segundas, el superior jerárquico indica a los funcionarios subalternos la manera como deben aplicar las normas legales, en este caso, las de carácter tributario. A lo anterior, pertinente es agregar que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el 14 del Decreto - Ley 2304 de 1989, señala como objeto de la acción de nulidad los actos administrativos, las circulares de servicio y los actos de certificación y registro. No incluye, como sí lo hacía la disposición subrogada, los

conceptos. De otra parte, de conformidad con la definición tradicional de acto administrativo y con reiterada jurisprudencia y constante doctrina, la característica esencial del acto administrativo es la de producir efectos jurídicos, la de ejecutar una determinación capaz de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. (...) En virtud de las apreciaciones anteriores resulta lógico concluir que si el concepto acusado no es .un acto administrativo, ni una circular de servicio, ni un acto de certificación y registro, hizo bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declararse inhibido, por falta de jurisdicción para conocer de la demanda de nulidad interpuesta contra dicho concepto".1618 (subrayado del texto original) 'ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución 8 La nota 6, corresponde a una cita en la providencia que señala: En el mismo sentido, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección la, del 20 de octubre de 1993, radicación 2552, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez en la cual se confirmaba una inhibición para entrar a conocer de la nulidad de un pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades dentro del marco del derecho de consulta, toda vez que éste no se configuraba como acto administrativo. También sentencia del Consejo de Estado, Sección 1a, del 11 de marzo de 1984, expediente No 41, Consejero Ponente

Guillermo Benavides Melo, referida a un concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores con respecto a ratificación de tratados. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 4 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA También dijo esta Corporación con ocasión del artículo 28 de la Ley 1755 de 2011, al hacer mención de la sentencia T-091 de 2007 y sobre la responsabilidad de la entidad que expide el concepto: "La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide. Sólo en situaciones excepcionales, cuando el concepto cree o modifique situaciones jurídicas, éste debe considerarse un acto administrativo, frente a los cuales caben las acciones contencioso administrativas". (Subrayado fuera del texto original) Por su parte, la jurisdicción de lo contencioso administrativoi25619, ha ratificado los anteriores postulados, en el siguiente sentido: "Corno todo pronunciamiento no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión o apreciación que no es capaz de tener un efecto jurídico directo sobre el asunto de que trata, pues solo sirve para orientar a quien hace la consulta (.. ). Ahora bien, es necesario escindir dos situaciones que posiblemente se deriven

de la interpretación de la noma sub examine, a saber (i) el alcance de los conceptos respecto del peticionario y la entidad que lo profiere y (ii) el alcance de los conceptos frente a terceros —entidades subordinadas frentes a las cuales se profiere el concepto-. Sin pretender abordar un estudio más allá del propuesto por la redacción de la norma estudiada, es necesario que la Corte aclare que la intención del legislador fue no darles efectos obligatorios en su aplicación y ejecución a los conceptos, se encuentren o no identificados con los supuestos hipotéticos, ilustrados en las líneas anteriores"70 En cuanto a los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica en virtud del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, tal como se señala en el acápite segundo de este escrito y de todos los conceptos, éstos son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares y en cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En este orden, las decisiones de los operadores jurídicos de la Contraloría General de la República, como de cualquier otro, deben estar fundamentados en la Constitución Política, en la Ley y demás normas reglamentarias si las hubiere. En consecuencia, no es procedente que se responsabilice a otros funcionarios en caso de incurrirse en errores fácticos o jurídicos, toda vez que el funcionario fallador es el único responsable por sus decisiones. 9 La nota 256 corresponde a una cita en la providencia correspondiente a la sentencia del Consejo de Estado en Sentencia del 7 de junio de 2007, Expediente No. 11001032400020060012000.

C951 de 2014. 10 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 5 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3.2. El concepto jurídico N° CGR-OJ-126-2017, radicado 20171E0047584 de 9 de junio de 2017. Esta Oficina indicó en el concepto N° CGR-OJ-126-2017, radicado 20171E0047584 de 9 de junio de 2017, que la competencia para adelantar los procesos administrativos sancionatorios fiscales que se originen en el ejercicio del control fiscal al Sistema General de Participaciones en el Departamento de Cundinamarca y sus municipios, el Distrito Capital y las entidades descentralizadas, le corresponde a la Contraloría Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras. Lo anterior, en razón a que la Resolución Orgánica No. 7045 de 2013, confiere en forma expresa la competencia a esa Contraloría Delegada para tales efectos. Cabe precisar que la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 034 de 11 de agosto de 2017, "Por la cual se modifica la sectorizacíón de los sujetos de control fiscal y se fija la competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal de las Contralorías Delegadas Sectoriales", si bien asigna el ejercicio del control fiscal de los recursos del SGP a la Contraloría Delegada para el Sector Social, no es menos cierto que existe una

norma reglamentaria de carácter especial que asigna la competencia a la Contraloría Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras, para adelantar los PAS, que se origen en la fiscalización del SGP, en el Departamento de Cundinamarca y sus municipios, el Distrito Capital y las entidades descentralizadas. .Se reitera, entonces, que la facultad legal para imponer sanciones a las sujetos pasivos de vigilancia fiscal establecida en el artículo 51, numeral 9, del Decreto Ley 267 de 2000, constituye la regla general; es decir, que la Delegada Sectorial que practica el control fiscal sea la misma habilitada para sancionar a quienes incurran en los supuestos de hecho que prevén los artículos 100 y 101 de la Ley 42 de 1993. Sin embargo, excepcionalmente el Contralor General de la República, en aplicación del artículo 78 del Decreto 267 de 2000, puede otorgar competencias adicionales a otras dependencias, tal como lo hizo con la Resolución Orgánica 7045 de 2013; atribución competencial que sí guarda relación con las funciones que cumple la Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras, como es la de adelantar procesos administrativos sancionatorios. La Resolución Orgánica 7045 de 2013 no fue objeto Ele derogatoria tácita ni orgánica por la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 026 de 2016, "por la cual se reglamenta y actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se fija la competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal de las Contralorías Delegadas Sectoriales", ni por la actualmente vigente Resolución Reglamentaria

Ejecutiva 034 de 2017, puesto que, aunque son posteriores, no regulan específicamente lo relacionado con el proceso administrativo sancionatorio. En ese diseño institucional, si la Contraloría Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras considera que la atribución competencial en Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA cuestión es inadecuada e inconveniente, bien puede promover la derogatoria expresa de dicho acto administrativo.

4. CONCLUSIÓN.

La Resolución Orgánica No. 7045 de 2013, se encuentra vigente, en consecuencia, le corresponde a la Contraloría Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras, adelantar los Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales-que se originen en el ejercicio del control fiscal a los recursos del SGP en el Departamento de Cundinamarca y sus municipios, el Distrito Capital y las entidades descentralizadas. En este sentido, se reitera el concepto N° CGR-OJ126-2017, radicado 20171E0047584 de 9 de junio de 2017. Cordialmente,

IV GAUQUE TORRES

Director O cina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) Pedro Pablo Padilla Castro

N.R.(cid:9) 20171E006118780112-033. CONC TOS JURÍDICOS.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia