CGR - Concepto 0191 de 2018

e> Contraloria General de la Republica SGD 17-1 2-201 8 11:00

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0153693 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO CARLOS ALFONSO MORENO MUÑOZ

L°RÍA ASUNTO RESPUESTA AL RADICADO 2018ER0114982

OBS 2018EE0153693(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 CGR — - (cid:9) - 191 de 2018 80112Bogotá D.C., Señor

CARLOS ALFONSO MORENO MUÑOZ

carlos_ingcivil@hotmail.com Calle 17 # 10 — 30 Oficina 201 Chiquinquirá — Boyocá Referencia: Respuesta al radicado 2018ER0114982

Tema: (cid:9) Sistema General de Participaciones (SGP) - Orden judicial de embargo sobre recursos SGP — Embargo de pagos al contratista.

Respetado señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, expone que en un contrato de obra pública para infraestructura educativa celebrado entre una entidad pública y una unión temporal (UT), se tiene financiación de recursos del Sistema General de Participaciones (SGP). Siendo que durante la ejecución del contrato se ordenó por parte de un juzgado civil la retención de dineros, honorarios, créditos pendientes de pago o que se llegaren a pagar a

futuro a una de las sociedades que conforman la UT contratista. Que dado que la entidad contratante cumplió la orden judicial reteniendo los dineros sometidos a la medida cautelar sin atender los porcentajes de participación en la UT de la sociedad ejecutada ni el porcentaje de utilidad pactado en el AIU. Se formulan las siguientes preguntas: 'Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por . el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8

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6Ct4C«... Oit(cid:9) 1111.1.¿,/ "1) ¿Constituye o no un posible detrimento patrinnoniql al Estado, la retención de dineros de naturaleza inembargable correspondientds a la amortización de un anticipo de un contrato de obra pública que aún no ha finalizado, por parte del funcionario pagador de la entidad pública contratante, en cumplimiento de una orden judicial de embargo? Ello sin que además; 1.1.) Haya efectuado en su condición de funcionario destinatario de la orden de embargo, la oposición a la medida cautelar conforme a la atribución y al procedimiento previstos en el parágrafo del artículo 594 del CGP, toda vez que se trata de dineros correspondientes a anticipos expresamente enlistados como recursos inembargables según el inciso quinto de la misma disposición, e igualmente por tratarse de recursos del Presupuesto General de la Nación con

destinación específica en educación del Sistema General de Participaciones (SGP), cuya intangibilidad judicial y administrativa ha sido fijada por las siguientes normas: • Artículo 19 del Decreto 111 de 1996 EOP Inembargabilidad recursos del PGN. Art. 2.8.1.6.1. del Decreto 1068 de 2015. • Artículo 593 numeral 1 de la Ley 1564 de 2012 Bienes, rentas y recursos del PGN y del presupuesto de las ET, cuentas SGP, SGR y recursos de la seguridad social. • Ley Orgánica 715 de 2001. Artículos 18 y 91. • Decreto Único Reglamentario 1068 de 2005 Artículo 2.6.6.1. y 2.6.6.2., (antes Decreto 1101 de 2007 reglamentario del Decreto 111 de 1996 y de los artículos 1 y 91 de la Ley 715 de 2001). • Ley 1551 de 2012. Artículo 45. Ley 1564 de 2012. Artículo 593 numerales 1 (Cuentas SGP) y 4 (Transferencias). 2.) ¿Genera o no una mayor atribución de responsabilidad al funcionario de la entidad destinataria a cargo de atender la medida cautelar, el hecho de que conforme lo ha señalado —con efectos vinculantes para las entidades públicas del orden nacional a términos del Decreto Ley 4085 de 2011la agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado mediante la circular Externa No. 0007 del 19 de octubre de 2016 dispuso que dicho servidor público tiene la obligación de oponerse a la medida de embargo, e incluso solicitar su levantamiento conforme

al procedimiento de embargo de recursos inembargables de que trata el parágrafo del artículo 594 del CGP? 3.) ¿Qué tipo de acciones administrativas o judiciales le correspondería ejercitar a la entidad pública para la recuperación del recurso público, cuando ante la omisión de sus funcionarios responsables en oponerse u objetar la inembargabilidad del recurso afectado con la medida cautelar, es consumado el embargo de sumas de dinero que corresponden a la amortización d un anticipo de obra pública sin finalizar? 4) ¿Qué tipo de acciones podrían desplegar los demás miembros de la Unión Temporal contratista interesados en la cabal ejecución del contrato de obra pública, bien frente a la entidad contratante o ante la entidad que decretó el Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 CONTRALORÍA Ot II« RAt,, Cl• 1.^ NY ,-,1, nt..1::;" embargo, para la recuperación de dichos recursos de naturaleza pública protegidos con el beneficio de la inembargabilidad y su aplicación a las actividades propias del contrato? 5.) ¿En qué otra clase de responsabilidades podría incurrir el funcionario público omiso en la protección del recurso público inembargable?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General", así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 o RALORÍA u AA L LA calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 3.1. En alusión a las competencias de las contralorías territoriales y la Contraloría General de la República para el control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones, se tiene que en concepto jurídico CGR-171-2017 radicado número 2017EE0103404 de agosto 28 de 2017, se citó la sentencia C-127 de 2002 de la Corte Constitucional, que al examinar la constitucionalidad del artículo 5,

numeral 6, del Decreto Ley 267 de 2000, dijo: "Así, se impone entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende como conclusión la existencia de una competencia concurrente, para desechar la pretendida competencia privativa sobre el control de la gestión fiscal en este caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden ejercerse simultáneamente esas funciones por la Contraloría Territorial y la Contraloría General de la República. Es pues, claro que el fundamento de la exequibilidad de la norma acusada no lo es el control excepcional sino, en forma directa, el que se desprende de los artículos 267 inciso primero, 272 y 286 de la Carta" Acorde a lo anterior, la Oficina señaló que por mandato del canon constitucional -artículo 288las competencias deben ejercerse conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, lo cual impone la necesidad de que las contralorías territoriales, en el caso de la vigilancia fiscal de los recursos del SGP, trabajen de manera armónica, en la forma que prescribe la Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 y mediante los canales y flujos de información allí establecidos. 3.2. Ahora bien, en el concepto CGR-OJ-177-2017, radicado 2017EE0104597 de fecha 2 de febrero de 2018, esta Oficina trató el tema de los límites de inembargabilidad en el proceso coactivo que adelantan las contralorías, señalando la normativa nacional que alude a los bienes con naturaleza inembargable de la

siguiente forma: "...los bienes con naturaleza inembargable están protegidos constitucional y legalmente, y a los funcionarios judiciales o administrativos les está vedado librar órdenes de embargo sobre los mismos. En este contexto, ha de tenerse en cuenta que la enumeración de los bienes con naturaleza inembargable incorporada en el artículo 594 del Código General del Proceso, es eminentemente enunciativa, y la prohibición de impartir medidas cautelares prevista en el mismo artículo, cobija al universo de funcionarios con competencia para emitir esta clase de órdenes, tal como se puede observar de la lectura de la mencionada disposición: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.aov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 O CONTRALORIA .......t., o, 44.4 .4(cid:9) 4%34.10. "Artículo 594. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: (... ) Parágrafo. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. (...)" (Resalto)9. En consecuencia, los límites de inembargabilidad previstos en los diferentes cuerpos normativos, responden a un derecho prevalente y su protección está prevista por la Constitución Política y la Ley; por tanto, es deber de los funcionarios acatar esta protección y sopesar en cada caso si existen salvedades que operen,

de conformidad con la ley y la jurisprudencia. 3.3. Procedimiento aplicable para dar cumplimiento a las medidas cautelares sobre bienes inembargables En punto al cumplimiento de las medidas cautelares decretadas sobre recursos inembargables y la negativa de acatarlas, el parágrafo del artículo 594 del Código General del Proceso consagra el procedimiento que deben atender los destinatarios de las medidas cautelares y los operadores jurídicos, cuando quiera que las medidas cautelares recaigan sobre bienes sujetos a protección o límites de inembargabilidad. Ahora bien, la Superintendencia Financiera instruyó a las entidades vigiladas a través de la Circular Básica Jurídica (Numeral 5 del PARTE I - TITULO IVCAPÍTULO I de la Circular Externa 029 de 2014)10 sobre la forma de cumplir debidamente las órdenes de embargo proferidas por las autoridades, en los siguientes términos: "5.1.6. Procedimiento en caso de medidas cautelares decretadas sobre recursos inembargables: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 63 de la Constitución Política, 134 y 182 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), 91 de la Ley 715 de 2001, 8 del Decreto 050 de 2003, son inembargables los recursos de: el Sistema de Seguridad Social, las rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, el Sistema General de Participaciones -SGP-, Regalías y los demás recursos a los

que la ley le otorgue la condición de inembargables. En tal virtud, en los eventos en los cuales las entidades vigiladas reciban órdenes de embargo respecto de los recursos anteriormente mencionados, deben cumplir el procedimiento señalado en el parágrafo del artículo 594 del CGP." 9 Nótese que en el numeral primero del mencionado artículo 594 del Código General del Proceso incluye en el listado de bienes inembargables las cuentas del sistema general de participaciones: "Artículo 594. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar:

1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social..." (Negrilla fura de texto) I° Parte I — Instrucciones aplicables a las entidades vigiladas; Título IV — Deberes y Responsabilidades; Capítulo — Obligaciones especiales; Numeral 5.1. Cumplimiento de órdenes de embargo.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8

4.(cid:9) CONCLUSIONES.

Con fundamento en lo anterior, se resumen las siguientes conclusiones: i) (...) ii) Los recursos y bienes inembargables están protegidos constitucional y legalmente: a los funcionarios judiciales y administrativos les está prohibido emitir medidas cautelares sobre los mismos, y iii) En caso de que opere alguna

excepción a la inembargabilidad que protege los recursos, según sea el caso, el operador jurídico competente tiene la responsabilidad de valorar la procedencia de la medida y argumentar el fundamento exceptivo conforme al procedimiento descrito en el parágrafo del artículo 594 del Código General del Proceso, a su turno, las entidades vigiladas deben acatar la regulación que ha emitido la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la materia."

4. Consideraciones jurídicas Toda vez es claro que la regla general indica que los recursos del sistema general de participaciones son inembargables, debiendo acatarse tal protección por parte de los funcionarios y sopesar en cada caso si existen salvedades que operen, de conformidad con la ley y la jurisprudencia. Se advierte al solicitante que la consulta se enmarca en un caso puntual en el cual la determinación sobre la procedencia de alguna salvedad o excepción correspondería inicialmente a un debate ante la autoridad judicial que ordenó la medida cautelar sobre la retención de dineros, honorarios, créditos pendientes de pago o que se llegaren a pagar a futuro a una de las sociedades que conforman la UT contratista.

En este sentido se encuentra que el problema jurídico a tratar es si ¿constituye o no un posible detrimento patrimonial al Estado, la retención de dineros de naturaleza inembargable correspondientes a la amortización de un anticipo de un contrato de obra pública que aún no ha finalizado, por parte del funcionario pagador de la entidad pública contratante, en cumplimiento de una orden judicial de embargo?. Para resolver tal punto se abordará en primer momento la diferenciación entre anticipo y pago anticipado a fin de determinar la naturaleza del recurso amortizado.

4.1. Naturaleza jurídica del anticipo y el pago anticipado. En este punto, de acuerdo con el artículo 40 (parágrafo) de la Ley 80 de 1993 las entidades estatales tienen la posibilidad de pactar en los contratos que celebren pagos anticipados o anticipos, siempre y cuando su monto no supere el 50% del valor del contrato. Donde el pago anticipado es un pago efectivo del precio de forma que los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8

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Mientras que el anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas del contrato. 4.2. Acción de repetición. Sumado a lo anterior, en consulta formulada por la CGR a través del Ministro del Interior y de Justicia, sobre la concurrencia de la acción de repetición y proceso de responsabilidad fiscal la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado C.P. Flavio Augusto Rodríguez, em fecha 6 de abril de 2006, bajo el radicado n.° 11001-03-06-000-2006-00015-00(1716), se brindó concepto aclarando los efectos que emanan de las diferencias existentes entre los dos procesos resarcitorios del

patrimonio público de origen constitucional, en el siguiente sentido: "La jurisprudencia y doctrina transcritas sirven para reiterar lo ya dicho en relación con el caso específico consultado, pues no es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad de cada uno de estos mecanismos está concretamente definido en la Constitución y en la ley y, por lo mismo, su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente. En efecto, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio estatal se produjo directamente por ejercicio de gestión fiscal, sin ocasionar daño a terceros, sólo es viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de responsabilidad fiscal. Las anteriores apreciaciones jurídicas, aunadas a la autonomía de cada mecanismo, descartan la prevalencia de la acción de repetición sobre el proceso de responsabilidad fiscal, de modo que aún en presencia de la pretermisión de la autoridad pública de intentar la acción mencionada sin justificación legal, el proceso de responsabilidad fiscal se hace inviable en atención al elemento fáctico que determina la procedibilidad de la acción de repetición cuando el daño se inflinge directamente al tercero. Todo sin perjuicio de los alcances disciplinarios

previstos en el artículo 4° de la ley 678 de 2001, "cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes" y deja de intentarse, sin razón justificada, la acción de repetición." (Cursiva y subraya fuera de texto). De ello se desprende que, de acuerdo al artículo 90 de la Constitución Política, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 O C«..A RALDRIA . ,......,,,,.... repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado.

5. Conclusiones Al amortizarse el anticipo otorgado a los contratistas (parágrafo del artículo 40 Ley 80 de 1993), el recurso entregado como avance del precio se integra al patrimonio de dicho contratista, caso en el cual pierde su connotación de recurso del Sistema General de Participaciones, integrando entonces la llamada "prenda general" de los acreedores, correspondiendo a la autoridad judicial que ordenó la medida cautelar establecer con claridad los límites de aquella.

Así mismo, del artículo 90 de la Constitución Política se encuentra que cuando que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de

perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado mediante el ejercicio de la acción de repetición. Consideraciones por las cuales el caso bajo consulta no versa sobre un asunto de responsabilidad fiscal. Siendo que por sustracción de materia no se responden las demás preguntas. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO(cid:9) UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramíre(cid:9) anem 511Zt

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Revisó: (cid:9) Pedro Pablo Padilla Castro

N.R. 2018ER0114982

TDR 80112-033 Conceptos Jurídico Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8