CGR - Concepto 0192 de 2016

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CONTRALORÍA OfIcINA

GENERAL DE LA REPÚSLICA JURÍDICA

(cid:9) 192 CGR-OJ 2016 wc........mnolassainsoordar.nms oPnr. mt,onzeanagraswanluumm~ffineEnmeo «amo amoweEuan..u. Almo 2016EE0132309(cid:9) 1111101019111111111111119111111111111 80112 Bogotá, D.C. Señor

JAIRO JOSÉ MOLINA PÉREZ

jairomolina@gmail.com

ASUNTO: USO DEL SUELO — RURAL Y URBANO — DETRIMENTO

PATRIMONIAL Respetado señor Molina Pérez: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta: Si un alcalde invierte recursos en la formulación de proyectos de urbanismo y afines en un lote de propiedad del municipio y éste no se encuentra en zona con uso de suelo de expansión urbana, suburbana y el E.O.T. se encuentra vencido y el mencionado lote se encuentra en área rural, se estaría presentando un detrimento patrimonial?.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art, 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPUBLICA JURIDGA

Señor Jairo José Molina Pérez Página 2 de 4 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la

Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 165 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

En primer lugar es importante precisar que los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la cual respecto del detrimento patrimonial se darán los siguientes lineamientos: La Ley 610 de agosto 12 de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de las contralorías", establece: Artículo 5° - Elementos de la responsabilidad fiscaL La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscaL Un daño patrimonial al Estado. Un nexo causal entre los elementos anteriores. (Negrilla fuera de texto) De los tres elementos el daño es el elemento más relevante. No hay responsabilidad fiscal sin daño y éste debe ser atribuido a título de dolo o culpa grave, debiendo existir una relación de causalidad entre la conducta y el hecho generador del daño. Es decir, se requiere certeza sobre la existencia de éste para poder iniciar el proceso de responsabilidad fiscal7. En caso contrario, es decir, "sí no existe certeza sobre la causación del daño" se abrirá una indagación preliminar. donde se determine la

existencia del mismo. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 Artículo 40 de la Ley 610 de 2000. 8 Ley 610 de 2000. Articulo 39. Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinarla entidad afectada e identificara los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intenrenido o contribuido a él. 9 Ley 610 de 2000 Art. 39, Carrera 9a No. 12C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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Señor Jairo José Molina Pérez Página 3 de 4 Ahora bien, el objeto de la Responsabilidad Fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, es decir, en este se establece claramente que un determinado servidor público o particular debe responder por las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y está obligado a reparar el daño causado al erario público. El artículo 6 de la Ley 610 de 2000 indica: "Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público," El daño patrimonial al Estado, como su nombre lo indica, es un fenómeno de

carácter estrictamente pecuniario o económico; consiste en la pérdida de recursos por parte del Estado. Es el empobrecimiento del erario. De esta forma, dentro de la tipología de los perjuicios podemos establecer que el daño patrimonial al Estado es un perjuicio material quedando excluida la posibilidad de que exista un perjuicio inmaterial. Dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen un daño una lesión a los bienes y recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se concluye entonces que para endilgar responsabilidad fiscal se requiere demostrar el daño al patrimonio del Estado y prueba que comprometa la responsabilidad de los implicados. El detrimento patrimonial debe ser probado dentro del respectivo proceso de responsabilidad fiscal y no por vía de concepto como se solicita. Finalmente, en lo que respecta a la inversión de recursos en la formulación de proyectos de urbanismo y afines en un lote de propiedad del municipio del área rural, se da trasladado de la consulta al Ministerio de Vivienda encargado de realizar acompañamiento técnico a las entidades territoriales en los procesos relacionados con la formulación e implementación de planes de ordenamiento territorial, instrumentos para la planeación física, social, y económica, planteados Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Señor Jairo José Molina Pérez Página 4 de 4 por la Ley 388 de 1997»'. De igual forma Ofrece un espacio que permite identificar

las potencialidades del municipio y plantear las acciones prioritarias para su desarrollo, a partir del ordenamiento físico del territorio." ialmente, I. VoC6(1)

J IANA MARTINEZ BERME

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava Boowdeim ..a Revisó: Dr. José Díaz Peñaloz N.R. 2016ER0098334 — SIPAR 16 S 79 — 82111 -DO TRD.80112 — 033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 10 Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones. La presente Ley tiene por objetivos: 1. Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Politica, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental

2. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.

3. Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda ya los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como perla protección del medio ambiente y la prevención de desastres.

4. Promover fa armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.

5. Facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de dicha politica.

11 Portal Ministerio de Vivienda Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co