CGR - Concepto 0192 de 2017

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Contraloria General de M Republica SGD 21-09-2017 09:32 GENERAL OE LA REPURILICA Al Contestar Cite Este No.: 2017E00114440 Fol:6 Anex:0 FATO

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO CARLOS ARANGO MURCIA

ASUNTO CONTRATO DE CONCESIÓN - LIQUIDACIÓN 1 192 OBS CGR OJ 2(cid:9) 017(cid:9)

2017EE0114440(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112 Bogotá, D.C., Señor

CARLOS ARANGO MURCIA

linkarango@hotmail.com

Asunto: CONTRATO DE CONCESIÓN.- LIQUIDACIÓN.- Respetado señor: Esta oficina conoce su comunicación con la cual consulta:

1. ANTECEDENTE. 1.1. ¿El acta de terminación anticipada o de liquidación de dicho contrato deberá o no incluir el informe final del interventor del contrato? 1.2. ¿El interventor del contrato debe suscribir el acta de terminación anticipada de la liquidación? 1.3. ¿Las actas de terminación y liquidación del contrato de concesión de obra pública, son un acto administrativo de carácter general? 1.4. ¿Las normas de contratación pública son normas de orden público? 1.5. ¿Los contratos de concesión de obra pública deben ser liquidados por la entidad pública? 1.6. ¿Los contratos de concesión de obra pública serán objeto de liquidación judicial? 1.7. ¿Cuáles son los efectos sobrevinientes para el contrato de concesión en el

evento que no se halla designado interventor? 1.8. ¿El contrato entre una entidad pública y un particular al no incluirse y emitirse el respectivo certificado de disponibilidad y registro presupuestal, es eficaz o no eficaz en derecho para efectos presupuestales? Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. La interventoría en los contratos estatales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de

6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgrCcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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3 De conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. En armonía con lo señalado, el artículo 14 del mismo ordenamiento establece los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, para lo cual tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En este orden jurídico, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, impone a las entidades públicas la obligación de vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. De acuerdo con esta disposición legal la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la

extensión del mismo lo justifiquen. El interventor de un Contrato Estatal no es parte del contrato. Sus actividades se limitan a procurar y verificar el estricto cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, teniendo en cuenta el alcance dado a la interventoría en el contrato o en el pliego de condiciones según el caso. En este orden, la definición de las obligaciones contractuales, así como de sus modificaciones, adiciones, interpretaciones, aclaraciones, transacciones y compensaciones, corresponde única y exclusivamente a las partes, sin que para el efecto deba mediar la aprobación previa de un tercero. Sobre las facultades del interventor, ha señalado el Consejo de Estado: "La existencia de la interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación (...) El actual estatuto de contratación estatal no define el contrato de interventoría ni lo regula directamente, como sí lo hacía el anterior DecretoLey 222 de 1983, el cual disponía, en su artículo 120, que la entidad pública contratante debía verificar "la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor" que podía ser funcionario suyo o que podía contratar la interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que

estuvieran registradas, calificadas y clasificadas como tales. Por su parte, el artículo 121 del antiguo estatuto, señalaba que en los contratos se detallarían las Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • 2,11 Bogotá, D. C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 funciones que correspondían al interventor, entre ellas la de revisar los libros de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la información que considerara necesaria. Y el artículo 123 ibídem, consagraba la responsabilidad del interventor —como hoy en día lo hace el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82-de la (cid:9)Lcy 1474 de 2011-, estableciendo que además de las sanciones penales a que hubiere lugar, la sociedad o persona natural que ejerciere una interventoría sería civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones."' 3.2. Terminación anticipada de los contratos estatales. La terminación anticipada de los contratos estatales puede ser unilateral o bilateral. La terminación unilateral es una facultad excepcional que tienen las(cid:9) Entidades(cid:9) Estatales que aplican el Estatuto General de Contratación, y se encuentra regulada en el Art. 17 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: "ARTÍCULO 17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acts: administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del

contrato en los siguientes eventos: 1Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2—Por muerte °incapacidad física permanente-del contratista, si es persona_ natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2 y 3 de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio". Como facultad excepcional, la terminación unilateral de los contratos estatales solo procede cuando se trate de los contratos regulados en el Art. 14, Núm. 2 de la Ley 80 de 1993, que se transcribe a continuación: Consejo de Estado, Consejero Ponente, Danilo Rojas Betancourth. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-0211801(25199 de 28 de febrero de 2013 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloriagov.co • www.contraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia

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5 "ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1- (...) 2Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las Leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, los de prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entenderán pactadas aun cuando no se consignen expresamente. PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas pública internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de éste artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones

excepcionales". En cuanto a la terminación bilateral de los contratos estatales, se debe tener en cuenta que en principio, dicha terminación no fue regulada en el Estatuto General de Contratación, y que por esta razón, se debe aplicar el Art. 138 de la Ley 80 de 1993, que establece: En este orden, el artículo 1602 del Código Civil consagra: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Por lo anterior, así como las partes tienen capacidad para comprometerse y obligarse, también tienen la capacidad para liberarse mutuamente del cumplimiento de las obligaciones pactadas. Por lo anterior, las partes en la terminación bilateral anticipada de los contratos estatales, deben motivar en forma suficiente, la renuncia mutua que hacen al cumplimiento de las obligaciones pactadas, que en principio buscaban el 8Artículo 13. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el Artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • }W Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 6 cumplimiento de fines estatales y la continua y eficiente prestación de servicios públicos. Respecto a si las actas de terminación por mutuo acuerdo deben ser suscritas por el interventor, se indica que no existe norma jurídica que exija que el documento por

el cual las partes acuerden terminar anticipadamente la ejecución de un contrato estatal deba estar firmado necesariamente por el supervisor o interventor del contrato. Dependiendo del alcance dado a la supervisión o a la interventoría en el pliego de condiciones o en el contrato según el caso, el interventor o supervisor podría emitir concepto técnico, para que el ordenador del gasto decida de oficio o a solicitud de la contraparte, respecto de la terminación anticipada del contrato. 3.3. Naturaleza jurídica de las actas de terminación unilateral de los contratos estatales. No le corresponde a este organismo de control fiscal, definir la naturaleza jurídica de los actos y actuaciones que se generan en la ejecución de los contratos estatales. 3.4. Liquidación de los contratos. De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por-el-Artículo 217 del Decreto 019 de 2012, los contratos estatales de tracto sucesivo o cuyas obligaciones se prolonguen en el tiempo deben liquidarse, o aquellos que según su naturaleza así lo requieran. La liquidación tiene por objeto realizar los ajustes y revisiones a que haya lugar, y finalmente establecer las obligaciones a cargo de cada una de las partes. El Estatuto de Contratación Pública establece los mecanismos para llevar a cabo la liquidación del contrato, en este sentido encontramos la liquidación voluntaria, que se da cuando existe acuerdo entre las partes, unilateral que procede cuando el contratista no concurre a la liquidación de común acuerdo, o porque ésta-no se intenta, o fracasa; en cuyo caso se realiza en forma unilateral por la entidad contratante mediante acto administrativo motivado, susceptible del recurso de

reposición; y la judicial a la cual se recurre si la entidad no la ha efectuado dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o en su defecto al establecido por la ley, entonces se puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sobre la liquidación de los contratos, señaló la Corte Constitucional, en sentencia C967 de 2012: "La liquidación de los contratos estatales (de mutuo acuerdo o unilateral' es el acto jurídico a través del cual las partes (administración y contratista) hacen un ajuste de cuentas con ocasión de las obligaciones derivadas del negocio celebrado y de las condiciones de su ejecución y cumplimiento por cada una de ellas. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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7 El Consejo de Estado ha explicado que la liquidación se enmarca dentro de la etapa final del contrato, "en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocial" La jurisprudencia contencioso administrativa también ha señalado que en el acta de liquidación se deja constancia de lo que a la terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa

de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación" Nótese que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Artículo 217 del Decreto 019 de 2012, determina que son objeto de liquidación los contratos de tracto sucesivo o aquellos cuyas obligaciones se prolonguen en el tiempo o cuando por sus características así lo requieran. En este orden jurídico, se puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando la entidad no ha realizado la liquidación dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o en su defecto al establecido por la ley, para que en sede judicial se efectúe la liquidación omitida. 3.5. Renuncia del interventor. Cabe recordar que la interventoría obliga a efectuar un verdadero control y vigilancia del desarrollo de las diversas actividades referidas a los contratos sobre los cuales se ejerce esta función, por ende, la renuncia a esta implica dejar sin la debida vigilancia el contrato estatal. Dependerá entonces de la entidad estatal, su aceptación y decisiones al respecto. Para el caso de la renuncia del interventor, cabe precisar las condiciones en que esta fue asignada; así mismo, en tratándose del contrato de interventoría, no procede la renuncia, sino la terminación del contrato, bien sea por acuerdo entre las partes o por causas legales. Pero se precisa que el contrato estatal, no puede quedar sin vigilancia de la ejecución del objeto contractual, razón por la cual, ante

la ausencia del interventor, la entidad estatal contratante debe tomar en forma inmediata las medidas necesarias para que esto no suceda. 3.6. Contrato de concesión. Presupuesto. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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8 Antes de referirse a los aspectos presupuestales del contrato de concesión, es importante señalar que el Consejo de Estado se ha referido a la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestal, en los siguientes términos. (cid:9) "6 Los requisitospresupuestales en el contrato estatal (cid:9) Es importante precisar que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 se refiere a los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal, en orden a requerir el acuerdo escrito acerca del "objeto y contraprestación", a la vez que establece la existencia de disponibilidades presupuestales, como requisito de ejecución del contrato, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación en los últimos años, una vez que se rectificó la postura inicial sobre el registro presupuestal9. Con fundamento en el análisis del precitado artículo, se ha determinado que, como regla general, el desconocimiento de las normas presupuestales establecidas para la disponibilidad de los recursos requeridos para el pago del contrato estatal, no constituye causa de nulidad absoluta del mismo. Lo anterior se entiende con independencia de que la transgresión de los requisitos pueda configurar actos disciplinables y sancionables para aquellos que los ejecutan,

con eventuales efectos presupuestales adversos para el ente territorial10, amén de que podría configurarse la responsabilidad frente al contratista, si la transgresión a las normas presupuestales desemboca en el incumplimiento del contrato, en forma imputable al Estado contratante. Se establece aquella como regla general, por cuanto cabria enunciar el supuesto en que la violación de la ley de presupuesto fuera de tal naturaleza que conllevara una contratación con objeto o contraprestación prohibida, de donde se configuraría una causal de nulidad absoluta por razón de la celebración del contrato en violación de una ley imperativa. En este punto, la Sala reitera la jurisprudencia de la Subsección acerca de la naturaleza del requisito de la disponibilidad presupuestal: "En conclusión, la Sala observa que la exigencia de la disponibilidad presupuestal se encuentra establecida por el artículo 25 de la Ley 80 de 199311 en forma previa a la celebración del contrato, pero disposición °Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación número: 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307), actor: Sergio David Martinez Sanchez, demandado: municipio de Coyaima -Tolima-, referencia: apelación sentencia contrato. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicado: 66001-2331-000-1998-00261-01(17860), sentencia de 23 de junio de 2010, actor: departamento de Risaralda, demandado: Fondo de

Cofinanciación para la Inversión Social -FIS-. " Ley 617 de 2000, Artículo 80. Restricción al apoyo financiero de la Nación, 11 "Articulo 25°.- Del Principio de Economia. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgrOcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 alguna erige la mencionada disponibilidad como elemento esencial a la existencia jurídica del contrato estatal, ni requisito de validez del objeto contractual en los términos de la Ley 80. "Así las cosas, la falta de la disponibilidad presupuestal afecta la viabilidad y legalidad del pago, puede comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por el daño que cause con ocasión de la violación de las disposiciones presupuestales y contractuales antes citadas, mas no da lugar a la declaración de nulidad absoluta del contrato estata1.1243 El contrato de concesión de obra, explotación o la administración del servicio público, se debe desarrollar "por cuenta y riesgo del contratista", lo cual significa que éste aporta recursos propios para la ejecución del proyecto y también la financiación que obtenga por medio de créditos bancarios o negocios fiduciarios. Así las cosas, se precisa determinar las previsiones del Pliego de Condiciones, y las actividades a cargo del concesionario, como pueden ser la administración de todos los recursos siendo de su cargo establecer el esquema financiero para darle operatividad a la concesión; la operación del servicio; la expansión de la infraestructura y la modernización, entre otras.

En consecuencia, debe determinarse en cada caso y de acuerdo con el esquema financiero del contrato de concesión, si se apropian recursos del Estado y se requiere la constitución de vigencias presupuestales o si la contraprestación se paga realizar con las sumas provenientes de la prestación del servicio objeto de concesión. En este orden, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de concesión y su esquema financiero se debe establecer el manejo de los recursos, sin que le sea dable a este Despacho, determinar las consecuencias de la desfinanciación de un contrato estatal, toda vez, que ello es objeto de la acción fiscal. Finalmente, se indica que las consideraciones efectuadas en acápites anteriores se realizan de forma general, toda vez que la Contraloría General de la República, es autoridad en materia de control fiscal, razón por la cual sus actuaciones las realiza "13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios". 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (e), radicación 73001233100020030066701, expediente: 34324, sentencia de 12 de noviembre de 2014, demandante: Fábrica de Licores del Tolima, demandada: Nidia Patricia Narváez Gómez, acción contractual. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 47-001-2331-000-2000-2009-00296-02 (42565),

abril 13 de 2016, C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO GENERAL DE LA REPUF3LIICA lo dentro de las competencias que le son propias como el proceso auditor o la acción fiscal. En tal virtud, si requiere tener un concepto autorizado sobre la materia se debe recurrir a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Debe señalarse también, que no es entendible la expresión utilizada en su escrito, referida a "para efectos fiscales" pues si se quería tener el concepto de la CGR sobre el daño al patrimonio público en un contrato de concesión ha debido solicitarlo en forma expresa. Al respecto cabe precisar que de acuerdo con lo establecido en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,

o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. En este orden las partes del contrato son concedente (ente estatal) y el particular concesionario. Su objeto puede consistir en la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público. El concesionario asume bajo su cuenta y riesgo su ejecución, los recursos que se obtengan en la realización del contrato serán de propiedad del concesionario hasta tanto se obtenga el repago. Es decir que el concesionario actúa bajo su propio riesgo, y en tal virtud, destina no sólo recursos sino bienes para llevar a cabo el objeto del contrato para lo cual tiene que amortizar el capital durante el término de la concesión. En estas condiciones, el precio del objeto contractual, es decir de la obra o servicio se fija por el concesionario y corresponde a la entidad estatal analizar su viabilidad, con fundamento en criterios previamente fijados por ésta. De acuerdo con la naturaleza del contrato de concesión, el objeto contractual se realiza por cuenta y riesgo del concesionario, en tal virtud no puede dársele el mismo trato de un contrato tradicional en esta tipología contractual, la contraprestación puede consistir como ya se dijo, en tasas, tarifas o en una suma Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 periódica y porcentual, diferente a una suma de dinero que se cancela por la contraprestación en los demás contratos de la administración.

En este contexto, el análisis y los elementos de juicio para efectos de imputar responsabilidad fiscal requieren considerar las características propias del contrato de concesión. Cordialmente,

UAUQUE TORRES.

Dir ctor Oficina Jurídica. Proyectó. Lucenith Muñoz Revisó,(cid:9) Pedro Pablo Padilla Ca ro. Archivo. 2017ER0076918 SI PAR 201 2013TRD: 80112-033. Conceptos jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgrOcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • _dor Bogotá, D. C., Colombia