CGR - Concepto 0192 de 2020

192 80112 – CGR.- OJ ______ de - 2020

Bogotá D.C., Doctora

SANDRA CAROLINA ZARAMA

Gerente Gerencia Departamental Colegiada de Nariño Contraloría General de la República Sandra.zarama@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno No. 2020ER0065424

Tema: CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. - GASTOS DE INSTALACIÓN,

ADMINISTRACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. - PAGO DE SENTENCIAS

JUDICIALES Y MULTAS.

Respetada Doctora Sandra Carolina: 1.Antecedente La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1, la cual procedemos a responder a continuación: Señala en su comunicación que el artículo 43 de la Ley 21 de 1982, dispone que los aportes recaudados por las cajas por concepto del subsidio familiar se distribuirán en la siguiente forma:

1. Un cincuenta y cinco por ciento (55%) para el pago del subsidio familiar en dinero.

2. Hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento.

3. Hasta un tres por ciento (3%) para la construcción de la reserva legal de fácil liquidez dentro de los límites de que trata la presente Ley.

4. El saldo se apropiará para las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, descontados los aportes que señale la Ley para el sostenimiento de la

Superintendencia del Subsidio Familiar.

Los rendimientos y productos líquidos de las operaciones que efectúen las Cajas de Compensación Familiar, así como los remanentes presupuestales de cada en 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 13 ejercicio, serán aprobados por el Consejo Directivo el cual deberá destinarlos bien al pago del subsidio en dinero, bien a la realización de obras y programas sociales con estricta sujeción a lo establecido en el artículo 62. Durante un período de tres años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, aquellas Cajas de Compensación cuyos recaudos por concepto de subsidio familiar no supera el cinco por ciento (5%) de los de la caja de recaudos más altos podrán optar por una o ambas de las siguientes alternativas: a) Para pagar como subsidio en dinero una suma no inferior al cuarenta por ciento (40%) de los recaudos. b) Dedicar a gastos de administración hasta un quince por ciento (15%) de los recaudos. En este contexto, plantea la siguiente consulta: 1. ¿Las Cajas de Compensación Familiar pueden destinar recursos de los denominados “gastos de instalación, administración y funcionamiento” para el pago

de sentencias, conciliaciones y multas”?

2. De ser negativa la respuesta anterior; en consecuencia, una Caja de Compensación Familiar no podría destinar de los recursos denominados “gastos de instalación, administración y funcionamiento” sumas para el pago de sentencias, conciliaciones y multas, por lo que surge la pregunta ante este detrimento patrimonial; ¿Cuál sería la Entidad o las Entidades afectadas por esta práctica no autorizada?

Teniendo en cuenta la naturaleza especialísima de las Cajas y de los Fondos que administra.”

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”3, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 13 Contraloría General”4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”5. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”6 y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico: ¿Las Cajas de Compensación Familiar pueden destinar recursos de los denominados “gastos de instalación, administración y funcionamiento” para el pago de sentencias, conciliaciones y multas”? 4.2. Administración de recursos parafiscales por las Cajas de Compensación Familiar Las Cajas de Compensación Familiar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39

de la Ley 21 de 19829 , son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil que cumplen 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (…) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 Modificada por la Ley 1607 de 2012.Modificada por la Ley 1114 de 2006. Modificada por la Ley 920 de 2004.Modificada por la Ley 812 de 2003. Modificada por la Ley 223 de 1995.Modificada por la Ley 75 de

1986. Modificada por el artículo 1 de la Ley 31 de 1984, Modificada por la Ley 1114 de 2006. Modificada por la Ley 920 de 2004.Modificada por la Ley 812 de 2003. Modificada por la Ley 789 de 2002. Modificada por la Ley 223 de 1995. Modificada por la Ley 75 de 1986. Modificada por el artículo 1 de la Ley 31 de 1984.

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cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 13 funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley. De otra parte el artículo 4110 de la misma disposición legal, señala las funciones de las cajas de compensación familiar, las cuales son entre otras, las de recaudar, distribuir y pagar los aportes, destinados al subsidio familiar y otros parafiscales previstos por la ley; organizar y administrar las obras y programas establecidos para el pago del subsidio familiar en especie de acuerdo con el orden de prioridades señalado por la ley; ejecutar programas de servicios dentro del orden de prioridades determinado en la ley; desarrollar actividades relacionadas con sus servicios, la protección y la seguridad social, de conformidad con las disposiciones que regulen la materia; invertir en los regímenes de salud, riesgos profesionales y pensiones, de acuerdo con las normas que regulan estas materias; participar, asociarse e invertir en el sistema financiero a través de entidades financieras, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias pertinentes; asociarse, invertir o constituir personas jurídicas para la realización de cualquier actividad, que desarrolle su objeto social; a través de la sección especializada de ahorro y crédito, adelantar la actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en los términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional. En cuanto a la destinación de los recursos de las cajas de compensación familiar, el Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo señala en su artículo 2.2.7.5.3.2:

"Los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar están destinados a la atención de las prestaciones y servicios de la seguridad social y demás finalidades que prevea la ley y no podrán comprometerse para fines diferentes. Los que provengan de los aportes obligatorios pagados por los empleadores y por las cooperativas de trabajo asociado tienen la condición de recursos parafiscales y como tales, su administración se rige por las disposiciones legales correspondientes.” En este contexto, debe indicarse que la principal función de las cajas de compensación familiar, a partir de la cual se originaron, es la administración de los recursos del subsidio familiar], así ha explicado la Corte Constitucional: “En relación con el orden de prioridades para sus inversiones y actuaciones, previsto por el artículo 62 de la Ley 21 de 1982, esta Corporación mediante Sentencia C-1173 de 2001 consideró ajustado a la Constitución Política que el Legislador señalara los objetivos y prioridades en los que deben ser aplicados los recursos que administran las Cajas de Compensación. Al respecto, sostuvo que se trata de una expresión de la competencia interventora del Estado en la economía destinada a mejorar la calidad de vida de la población trabajadora, puesto que pretende asegurar que los recursos recaudados de los 10 Adicionado por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 13 empleadores con destino al subsidio familiar sean invertidos en obras y programas de interés general. (…)

64. Por otra parte, el Legislador ha establecido algunas restricciones a las actuaciones de las cajas de compensación. Así, el artículo 44 de la Ley 21 de 1982 prohíbe a estas corporaciones “facilitar, ceder, dar en préstamo o entregar a título gratuito o a precios subsidiados, bienes o servicios a cualquier persona jurídica o natural”, salvo expresa autorización legal.

En consonancia con lo anterior, las cajas de compensación familiar se hallan, por expresa disposición legal sometidas a un régimen de transparencia, de conformidad con el cual deben abstenerse de realizar ciertas actividades, entre las cuales resulta relevante mencionar: (i) ejercer prácticas restrictivas de la competencia; (ii) promocionar la prestación de servicios en relación con bienes de terceros frente a los cuales, los afiliados, no deriven beneficio; (iii) incurrir en conductas que sean calificadas como práctica no autorizada o insegura por la Superintendencia de Subsidio Familiar; y (iv) incumplir con las apropiaciones legales obligatorias para los programas de salud, vivienda de interés social, educación, jornada escolar complementaria, atención integral a la niñez y protección al desempleado.

65. Con todo, es necesario reconocer que las cajas de compensación familiar han diversificado sus actividades económicas y, en este orden de ideas, se ocupan de otros aspectos distintos a la administración de las rentas parafiscales derivadas del subsidio familiar. Al respecto, la Sentencia C-890 de 2012] recordó que, debido a esta situación, estas corporaciones estaban obligadas al pago del impuesto al patrimonio con exclusión de los recursos parafiscales que aquellas

administran. En consecuencia, en razón de las características expuestas anteriormente, la jurisprudencia ha resaltado que las cajas de compensación familiar son “entes jurídicos de naturaleza especialísima” y ha destacado “que no ejercen funciones públicas, sino que desarrollan una función social”. Además, cumplen con obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social] y se encuentran sometidas a la inspección, control y vigilancia del Estado. Sin embargo, es indispensable resaltar que se trata de entidades que desempeñan diversas actividades económicas y que las normas legales han ampliado cada vez más el espectro de los posibles sectores en los cuales pueden participar11. De otro lado, también se precisa que el artículo 43 de la Ley 21 de 1982, dispone que los aportes recaudados por las cajas por concepto del subsidio familiar se distribuirán en la siguiente forma:

1. Un cincuenta y cinco por ciento (55%) para el pago del subsidio familiar en dinero.

2. Hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento. 11 C 429 de 2019

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 13 Sobre este último porcentaje establece el artículo 1812 de la Ley 789 de 2002, que los gastos de administración de las Cajas se reducirán a partir de la vigencia de esta ley, para el año 2003 serán máximo del nueve por ciento (9%) de los ingresos del 4%, a partir del año 2004 serán máximo del ocho por ciento (8%) de los ingresos antes

mencionados. Establece el artículo 6 de la misma norma que las cajas de compensación familiar administrarán en forma individual y directa o asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la protección al desempleado conforme los artículos 7, 10 y 11 de esta ley. El Gobierno determinará la forma en que se administrarán estos recursos cuando no puedan ser gestionados directamente por la caja de compensación familiar e indica que son fuentes de recursos del fondo las siguientes: “(…) c) El porcentaje en que se reducen los gastos de administración de las Cajas de Compensación Familiar, conforme la presente ley. Esta disminución será progresiva, para el año 2003 los gastos serán de máximo 9% y a partir del 2004 será máximo del 8%;” En este contexto, el artículo 43 de la Ley 21 de 1982 señala la manera como se distribuyen los aportes recaudados por las cajas por concepto de subsidio familiar, determinando los porcentajes que se destinarán al pago del subsidio en dinero, a gastos de instalación administración y funcionamiento, a constitución de reservas de fácil liquidez y a la atención del subsidio en servicios y especie. Recursos que tienen que ser debidamente presupuestados, sobre el presupuesto de estas entidades, establece el Decreto 1072 de 2015, en el artículo 2.2.7.5.4.1., modificado por el Decreto 765 de 2020, que el presupuesto como guía de referencia para el manejo financiero de las entidades, se entiende aprobado una vez sea considerado y autorizado por los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación

Familiar, para efecto de su aprobación, el Consejo Directivo deberá velar por la correcta aplicación de los recursos en cada uno de los programas conforme con los principios de legalidad, equilibrio financiero y eficiencia, para efecto de su seguimiento, el presupuesto deberá ser remitido a la Superintendencia del Subsidio Familiar o a la entidad que haga sus veces, dentro de los 30 días siguientes a su aprobación o modificación, anexando copia del acta correspondiente del Consejo Directivo en la cual se haya adoptado la decisión de aprobación o modificación. Recibido el proyecto de presupuesto, se entenderá autorizado por la Superintendencia a partir del día de su radicación, el presupuesto general deberá ser radicado antes del 28 de febrero de cada año, sin perjuicio de las modificaciones posteriores conforme con lo expuesto en los numerales anteriores. Las modificaciones al mismo deberán radicarse dentro de los 10 días siguientes a su aprobación por el Consejo Directivo. 12 ARTÍCULO 18. Gastos de administración y contribuciones para supervisión. Los gastos de administración de las Cajas se reducirán a partir de la vigencia de la presente ley, para el año 2003 serán máximo del nueve por ciento (9%) de los ingresos del 4%, a partir del año 2004 serán máximo del ocho por ciento (8%) de los ingresos antes mencionados. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 13 Así todos los ingresos y gastos de estas entidades deben estar incluidos en su

presupuesto. En este orden, el rubro denominado, Gastos de Administración, Instalación y Funcionamiento debe estar contenido en el presupuesto y definido los respectivos rubros. La Superintendencia del Subsidio Familiar13, en relación con los gastos de administración expresó lo siguiente: “Por lo general, se consideran como Gastos de Administración, aquellos que hacen parte de la operación normal de recaudo y distribución de los aportes patronales. En las cajas de Compensación Familiar se califican como tales, aquellos gastos que no tienen relación directa con las ventas de mercadeo o el aspecto operacional de su servicio social” En igual sentido, en la Circular 023 de 2003, (actualmente vigente) de la misma Superintendencia, sobre los gastos de administración, instalación y funcionamiento, determina: .”1. Gastos de administración, instalación y funcionamiento 2.1.1 Concepto Para la distribución de los recursos del Subsidio Familiar de que tratan las Leyes 21 de 1982 y 789 de 2002, se consideran Gastos de Administración, Instalación y Funcionamiento los ocasionados en el desarrollo del objeto social principal del ente económico y que se registran sobre la base de causación, las sumas o valores en que se incurra durante el ejercicio por la dirección, planeación, organización, ejecución y seguimiento del desarrollo de la actividad operativa de la Corporación, incluidas las áreas financiera, comercial, legal, administrativa y los gastos en que se incurra para la ampliación o apertura de instalaciones físicas.

Se clasifican entre otros: Gastos de Personal

Honorarios Impuestos Arrendamientos Contribuciones y Afiliaciones Seguros Servicios Gastos Legales Mantenimiento, Reparaciones y Remodelaciones locativas

Adecuación e Instalación Gastos de Viaje Gastos de Propaganda y Publicidad Depreciaciones Amortizaciones Provisiones Transferencias de Ley (ICBF, SENA, ESAP, Salud e Institutos Técnicos)” 13D.C.L. No. 03211 del 12 de septiembre de 1983, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 13 De acuerdo con lo expuesto, los ingresos correspondientes a los Gastos de Administración, Instalación y Funcionamiento son los ocasionados en el desarrollo del objeto social de la Caja de Compensación Familiar. Recuérdese que su función principal es el pago del subsidio familiar, entendida ésta como una prestación social de obligatorio pago por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente. Actividad que cumplen en consonancia con aquellas adicionales que, a partir de los recaudos del subsidio familiar que administran, tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 789 de 2002 le han asignado y que, en todo caso, están relacionadas con el régimen subsidiado de salud y con otras prestaciones propias de la seguridad social.14 Sobre los recursos que manejan las cajas de compensación familiar indicó el Consejo de Estado: "[M]al se podría siquiera presumir un aprovechamiento económico en beneficio de las Cajas de los bienes o el dinero que pertenecen a la Seguridad Social, por el simple hecho de que dichos activos, como lo afirman los mismos demandantes, no son propiedad

privada de estas empresas, sino que constituyen el patrimonio social del sector trabajo y que dichas Cajas solamente lo administran". Adicionalmente, los aportes que reciben las Cajas de Compensación Familiar constituyen recursos de naturaleza pública que deben invertirse necesariamente en las finalidades dispuestas por la ley.”15 Nótese que, en la clasificación de los rubros del componente de los Gastos de Administración, Instalación y Funcionamiento, que hace la Superintendencia del Subsidio Familiar y los cuales acogen las cajas de compensación familiar, no aparece uno que se denomine sentencias y conciliaciones, el cual correspondería al pago las mismas ordenadas por el respectivo juez. Aparece sí, un rubro denominado gastos legales, que no podría asimilarse al de sentencias y conciliaciones, toda vez que este último debe corresponder a los recursos necesarios para cumplir con los fallos judiciales que contra la respectiva entidad se profieran, dentro de los plazos establecidos y en la sección presupuestal al que corresponda el negocio respectivo. Así las cosas, y de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 023 de 2003, al no incluirse en el presupuesto de las cajas de compensación familiar dentro del rubro denominado, Gastos de administración, instalación y funcionamiento el concepto de sentencias y conciliaciones, no se sería procedente el pago de los fallos judiciales por este rubro presupuestal. La misma definición de este concepto señala que estos gastos corresponden a los ocasionados en el desarrollo del objeto social principal del ente económico y que se 14 Ver sentencia c041 de 2006 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina

02 de diciembre de 2015, radicación número: 11001-03-06-000-2015-00144-00(2267) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 13 registran sobre la base de causación, los cuales corresponden a los definidos en los ordenamientos legales como son la Ley 21 de 1982, la Ley 100 de 1993, y la ley 789 de 2002, entre otras. Ahora bien, no puede generalizarse este criterio, pues habrá de analizarse cada caso en particular y determinarse el origen de los recursos con los cuales fue cubierto dicho pago. En estas circunstancias, habrá de tenerse en cuenta: Cuando la sentencia judicial impone obligaciones que implican pagos de los cuales están destinados a la atención de servicios a cargo de la caja de compensación familiar, su giro puede hacerse con cargo a los recursos de la parafiscalidad ya que corresponden a obligaciones de las cajas que la Ley establece que se financian con el 4% de los recursos de esta naturaleza. No ocurre lo mismo con los pagos que establezca la sentencia por conceptos que aun siendo legítimos son diferentes de los servicios y usos definidos en la Ley a cargo de la caja de compensación familiar, los cuales no pueden pagarse con cargo a los recursos de la parafiscalidad. Estos últimos, pueden tener alcance fiscal, si se demuestra que los hechos por los cuales se imponen tienen los elementos que configuran responsabilidad fiscal. 4.3. La responsabilidad fiscal en el pago de sentencias y conciliaciones El artículo 40 de la Ley 610 de 2000, modificada por el Decreto Ley 403 de 2020,

establece que cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Se debe entender por daño patrimonial al Estado, en los términos del artículo 6° de la ley en cita, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020, la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. En este orden jurídico, y habida cuenta que los recursos de carácter parafiscal que administran las Cajas de Compensación Familiar son de naturaleza pública, su manejo, administración y ejecución debe hacerse exclusivamente en la forma Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 13 dispuesta en la ley que los crea y su destinación sólo debe cumplir el objeto previsto en ella. En consecuencia, si en su utilización se presenta una desviación de los mismos a pagos no dispuestos en los ordenamientos legales, procederá la acción fiscal, previa verificación de la ocurrencia del daño, analizando todos los aspectos que le son propios. En consecuencia, la Contraloría General de la República, en sus procesos de fiscalización, debe adelantar el análisis que corresponda a fin de determinar si las actuaciones de las entidades sujetas a su control fiscal se ajustaron a la Constitución y la Ley y en el caso de presentarse un daño y de de no haberse recuperado los dineros públicos, es procedente adelantar la acción fiscal. 4.3.1. Pago de multas El artículo 123 de la Constitución Política establece que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Por su parte el artículo 210 del mismo ordenamiento, establece que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. Las funciones públicas a los particulares se atribuyen en forma directa en la ley o mediante la autorización legal para suscribir un convenio y como lo ha señalado la jurisprudencia para establecer si el particular ejerce funciones públicas, es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto las funciones públicas se manifiestan como la exteriorización de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo la expedición de actos unilaterales, que deciden situaciones

que afectan a terceros o la imposición coercitiva de una decisión a un tercero.”16 Así en el Estado de derecho se ha definido un modelo en el cual los particulares ejercen funciones que corresponden a éste, y a los cuales se les ha conferido legalmente la administración de recursos públicos, para lo cual gozan del poder decisorio sobre los mismos, bajo los precisos parámetros establecidos en el ordenamiento legal que les confiere tal autorización. Corresponde entonces señalar que, si la ley ha otorgado a un particular la administración del patrimonio público su adecuado manejo, implica la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, todo bajo las precisas funciones definidas por el legislador. Se señala entonces que un particular que administre fondos o bienes públicos connota la condición de gestor fiscal. En concepto de 15 de noviembre de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Rad. 2007-00077-00(1852) (reiterado en concepto 0007716 C037 de 2003 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 10 de 13 00(1852) A de 15 de diciembre de 2009, señaló que (…) “Así las cosas, a la luz de las

normas constitucionales que propenden por el manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los recursos que conforman el patrimonio del Estado.” (Resaltado fuera de texto) Se entiende entonces que cuando un particular administra fondos o bienes públicos, su ejercicio debe darse de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales, de tal manera que, al producirse una sanción por incumplimiento de alguna de sus obligaciones referidas a su administración, el daño que se produzca debe ser reparado. De allí la conclusión que el daño patrimonial causado con dicha actuación recae sobre los recursos públicos si se dan los elementos contenidos en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, a saber una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a