CGR - Concepto 0193 de 2018

(E - CO GEN NET RAR L DA F LAL RO EPÚR BLÍ ICA A Contraloria General de la Republica SGD 26-12-2018 11:09

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0157268 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO KARLA YOMARA CAMPUZANO GONZALEZ I CONTRALORIA GENERAL DE

RISARALDE/ALVARO TRUJILLO MEJIA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 80112 -(cid:9) 201 8EE01 57268(cid:9) II! 111111111111111111111111111 11111111111 11111 193 CGR-OJ-(cid:9) - 2018 Bogotá, D.C., Doctora

KARLA YOMARA CAMPUZANO GONZÁLEZ

Coordinación Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de Risaralda Calle19 No. 13 — 17 Esquina Piso 5 PBX; (6) 3355805 karla.campuzano@contraloriarisaralda.gov.co Pereira - Risaralda Referencia: Respuesta al radicado nuestro 2018ER0111780

Asunto: PROCESO DE COBRO COACTIVO. / CANCELACIÓN O

EXTINCIÓN DE PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE.

Respetada doctora Karla Yomara: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedentes Consulta de manera puntual si: ¿Pueden las Contraloría, (sic) iniciar proceso ordinario para la cancelación de patrimonio de familia sobre un inmueble cuyo patrimonio de familia tiene fecha de constitución de más de 18 años?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA GENERAL bE LA REPGBLtCA Página 2 de 6

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y

aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisados los últimos conceptos emitidos por esta Oficina sobre el gravamen de patrimonio de familia inembargable contra los bienes de los deudores fiscales se encontraron los siguientes: 2 Art. 25 Ley 1755 de 2015 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALO,RÍA Página 3 de 6 Concepto CGR-OJ-137-2016 con radicado 2016EE0104821 de fecha 19 de septiembre de 2016 cuyo descriptor consistió en "LEVANTAMIENTO DE PATRIMONIO DE FAMILIA POR DEUDAS FISCALES (...)", esta Oficina concluyó que "(i) los bienes afectados por vivienda familiar cuentan con el beneficio de inembargabilidad y (ii) para proceder al embargo de dichos bienes al interior de un proceso de jurisdicción coactiva deberá adelantarse previamente el levantamiento de la afectación a través del proceso verbal sumario establecido en la legislación precita." Concepto CGR-OJ-175-2017 con radicado 2017EE0104608 de fecha 31 de septiembre de 2017, sobre "INEMBARGABILIDAD DE BIENES.

LEVANTAMIENTO DE AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR.

INEMBARGABILIDAD DE PENSIÓN" expuso esta Oficina lo siguiente: "En cl caso de los bienes afectados con patrimonio de familia, el inciso 2° del artículo 60 de la Ley 9 de 1989, modificado por el artículo 38 de la Ley 3a de 1991, estableció una excepción a la inembargabilidad del patrimonio de familia, a saber: "El patrimonio de familia es embargable únicamente por las entidades que financien la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda". (- • • ) En consecuencia, la Contraloría General de la República no puede establecer medidas cautelares sobre los bienes mencionados, pues las excepciones previstas por la ley no aplican a los trámites de esta Entidad."

4. Consideraciones jurídicas Se extrae del interrogante elevado por la peticionaria el siguiente problema jurídico: ¿puede el ente de vigilancia y control fiscal adelantar la extinción del de patrimonio de familia inembargable sobre los bienes del deudor fiscal, a efectos de lograr la recuperación del patrimonio público afectado?

Para responder al problema jurídico, se revisará la figura de patrimonio de familia inembargable, y a continuación la procedencia de la extinción del mismo, con ocasión al proceso de cobro coactivo. 4.1 El patrimonio de familia inembargable Iníciese diciendo que las normas que contienen el patrimonio de familia inembargable son las leyes 70 de 1931 y 495 de 1999 de las que se extraen los siguientes elementos: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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CONTRALO,RíA

GENERAL DE LA REPLECA Página 4 de 6

Definición: Autorízase la constitución a favor de toda familia, de un patrimonio especial con calidad de no embargable y bajo la denominación de patrimonio de familia. (Art. 1° Ley 70 de 1931) Constitución: El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes.

(Art. 3 de la Ley 70 de 1931, modificado por el art. 1 Ley 495 de 1999) El patrimonio de familia puede constituirse a favor: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de estos y aquellos menores de edad. b) De familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente. (Art. 4 Ley 495 de 1999, modificado por el artículo 2° de la Ley 495 de 1999) Según Sentencia C-029 de 2009 de la Corte Constitucional esta protección patrimonial se extiende a parejas del mismo sexo que se hayan acogido al régimen de la Ley 54 de 1990. Igualmente en Sentencia C-107/17 de la misma corporación judicial se hizo extensiva la protección en favor de integrantes de

familia unipersonal y de crianza y a integrantes de familia extensa.

Levantamiento: De conformidad con el artículo 617 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) los notarios podrán conocer y tramitar "7. De la cancelación y sustitución voluntaria del patrimonio de familia ínembargable", y la cancelación de patrimonio de familia contenciosa se hará por el Proceso verbal sumario de única instancia. (Numeral 7° del artículo 390 Ley 1564 de 2012) Oponibilidad: (...) el Juez debe proferir la sentencia definitiva dentro de los tres días siguientes, y si por ella se concede la autorización, ha de expresar en la misma el nombre y la ubicación del inmueble y sus linderos y ordenar: a) La inscripción de la misma sentencia en un libro especial de la Oficina de Registro de instrumentos públicos que corresponda a la ubicación del inmueble, dentro de los noventa días (90) siguientes a la ejecutoria de la sentencia, so pena de nulidad; b) La cancelación de la inscripción anterior en el libro primero o en el de las causas mortuorias, según el caso, y c) La protocolización del expediente en una Notaría.

(Art. 18 Ley 70 de 1931) Inembargabilidad: El patrimonio de familia no es embargable, ni aun en caso de quiebra del beneficiario. El consentimiento que éste diere para el embargo no tendrá efecto ninguno. (Art. 21 Ley 70 de 1931) Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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CONTRALO,RÍA

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Procedimiento notarial: Sin perjuicio de la competencia judicial, el padre, la madre, los dos o un tercero podrán constituir de manera voluntaria ante el Notario del círculo donde se encuentre ubicado el predio objeto de la limitación, por escritura pública, patrimonio de familia inembargable, conforme a los siguientes requisitos (...) Parágrafo. El patrimonio de familia de que trata este decreto es del de carácter voluntario regulado por la Ley 70 de 1931, modificada por la . Ley 495 de

1999. Quedan excluidos de esta reglamentación los patrimonios de familia de carácter obligatorio consagrados en las normas sobre vivienda de interés social, a los que se refieren la Ley 91 de 1936 y los artículos 60 de la Ley 9a de 1989 y 38 de la 3a de 1991, y facultativos de que tratan el artículo 22 de la Ley 546 de 1999 y la Ley 861 de 2003, patrimonios que continuarán constituyéndose ante Notario en los términos previstos en las leyes citadas. (Art. 1 Decreto 2817 de 2006).

Procedimiento Judicial: El propietario puede enajenar el patrimonio de familia o cancelar la inscripción por otra que haga entrar el bien a su patrimonio particular sometido al derecho común; pero si es casado o tiene hijos menores, enajenación o cancelación se subordinan, en el primer caso, al consentimiento de su cónyuge, y, en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio y con

intervención de un curador, si lo tienen, o de un curador nombrado ad hoc. (Art. 23 Ley 70 de 1931) 4.2 Proceso de Cobro Coactivo. Extinción de patrimonio de familia inembargable. La Ley 42 de 1993 "Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen" determina que "Para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos a que se refiere la presente ley, se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva señalado en el Código de Procedimiento Civil, salvo los aspectos especiales que aquí se regulan."9 Esta facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, les otorga legitimación en la causa por activa para demandar la cancelación o extinción del patrimonio de familia inembargable. La cancelación o extinción del patrimonio de familia inembargable, se realiza a través del proceso verbal sumario de única instancia. (Numeral 7° del artículo 390 Ley 1564 de 2012). Establece el artículo 29 de la Ley 70 de 1993 que "Cuando todos los comuneros lleguen a la mayoridad se extingue el patrimonio de familia, y el bien que lo constituye queda sometido a las reglas del derecho común." A pesar que esta disposición normativa pareciera indicar que la extinción de la protección inmobiliaria procede de manera automática, atendiendo a que se trata de una 9 Artículo 90 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr2contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA R.EPURLICA Página 6 de 6 anotación en el registro de instrumentos públicos y el amparo patrimonial que estableció el legislador para el patrimonio de familia inembargable, deberá procederse de conformidad con lo establecido para su cancelación en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Corresponde al operador jurídico del proceso de cobro coactivo verificar si las condiciones sobre las cuales se constituyó el patrimonio de familia inembargable desaparecieron, y solicitar la declaración judicial de cancelación o extinción de dicha protección en caso de que ésta sea procedente.

5. Conclusiones Si se dan los supuestos de hecho previstos en la ley para la cancelación o extinción del patrimonio de familia inembargable es procedente que el órgano de control fiscal promueva el proceso verbal sumario de única instancia previsto para ese efecto.

Cordialmente;

JULIÁN MA(cid:9) 10 R(cid:9) R GUEZ

Director Oficina Jurí

Proyectó: Johana Milena Valenzuela

Revisó: (cid:9) Pedro Pablo Padilla Castro

Radicado: 2018ER0111780

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

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