CGR - Concepto 0194 de 2017

O 1 CONTRALORÍA Contraloría General de la Republica SOD 28-09-201708:61

Al Contestar Cite Este No.: 2017E0078813 Fo1:4 Anex:0 FA:O GENERAL 17E LA REPÚBLICA DO ER SIG TIE NN O 8 80 21 11 12 8- -O DF IRIC EI CN CA IJ OU NR DID EI C JUA R/ II SV DA IN C CD IA OR NI O C OG AU CA TU IO VAU E / NT EO SR TR OE RS F ABIAN CASTILLO PUIJDO ASUNTO CGR - PRERROGATIVA DE COBRO COACTIVO. SALUDCOOP EPS. LIQUIDACIÓN DE LA

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CGR-OJ 2017

80112Bogotá, D.C., Doctor

NÉSTOR FABIÁN CASTILLO PULIDO

Director de Jurisdicción Coactiva Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Asunto. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.- PRERROGATIVA DE

COBRO COACTIVO.- SALUDCOOP EPS.- LIQUIDACIÓN DE LA

ENTI DAD.

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación con la cual señala que la Agente Especial Liquidadora dt Saludcoop OC Entidad Promotora de Salud (En liquidación judicial),(Sic) da respuesta a la solicitud efectuada por la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Oontraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y

Jurisdicción Coactiva de la CGR, dentro del proceso de cobro coactivo No. J-1549. Al respecto indica que es necesario que este Despacho amplíe la posición jurídica contenida en el concepto No.CGR-OJ-010-2017 de 20 de enero de 2017, extendiendo estas conclusiones, no solamente para los procesos de reorganización empresarial o acuerdos concordatarios (Ley 1116 de 2006), sino también a los casos en que los responsables fiscales terminen involucrados en procesos de liquidación judicial según lo consagrado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículos 114 a 117 del Decreto Ley 263 de 1993, modificado por la Ley 510 de 1999) como consecuencia de la toma de posesión e intervención administrativa forzosa decretada por alguna Superintendencia, que conlleve la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión, y la cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad, donde la Superintendencia tiene facultad para librar los oficios correspondientes. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bciotá, D. C., Colombia o 2

CONTRALOR ÍA

GENERAL DE LA REPLJEILIGA En tal sentido,solicita: Qué se amplié el concepto 010 de 2017 que fijó la posición jurídica frente a los procesos de reorganización empresarial, dando alcance a la

competencia de la CGR, procedimiento y los efectos jurídicos para reanudar el proceso de cobro coactivo' contra los responsables fiscales que se encuentran en situación .de liquidación judicial por intervención forzosa administrativa y toma de posesión ordenada por lás Superintendencias, así como los relacionadas con las medias cautelares cuya cancelación fue ordenada directamente como consecuencia del acto administrativo de toma de posesión?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas qué formulen laS dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y laS entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de 'las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"12, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armqnía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de

la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigila'ncia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 3 CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLICA Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

En primer término este Despacho se permite reiterar que los conceptos emitidos

por la Oficina Jurídica en virtud del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, tal como se señala en el acápite segundo de este escrito y de todos los conceptos, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares y en cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Por ello, las decisiones de los operadores jurídicos de la Contraloría General de la República, como de cualquier otro, deben estar fundamentados en la Constitución Política, en la Ley y demás normas reglamentarias si las hubiere. En consecuencia, no es procedente que se responsabilice a otros funcionarios en caso de incurrirse en errores fácticos o jurídicos, toda vez que el funcionario fallador es el único responsable por sus decisiones. En este sentido, es oportuno recordar que el señor Contralor General de la República expidió la Circular 018 de 2016, en la cual advierte: "...la función consultiva de la Oficina Jurídica, como entidad adscrita al Despacho del Contralor, no está concebida para resolver los asuntos que en casos particulares y concretos, relativos a la vigilancia fiscal o a la responsabilidad fiscal, deben ser conocidos y decididos por los funcionarios competentes de cada área. Por lo anterior, en adelante esta Oficina se abstendrá de resolver las consultas respecto de casos concretos a cargo de los empleados y solo lo hará en asuntos planteados de forma general." 3.1. El concepto 010 de 2017. Indicó esta Oficina en el citado concepto, lo siguiente:

"En efecto, cabe recordar que los recursos públicos gozan de un régimen de protección especial, prioritario, y por ende, prevalente, por cuanto están al 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., (cid:9)Colombia ,V1 o 4

CONTRA OR A

L GENERAL DE LA servicio de la satisfacción de las necesidades de todos los colombianos. Esa es la base de su régimen y tratamiento especial. La defensa del patrimonio público a través de los diferentes medios, entre ellos la acción fiscal, persigue la consecución de los fines del Estado y en especial la eficiencia y transparencia en el uso de los bienes del Estado. Esta finalidad, impide que su tratamiento sea asimilado a otros regímenes jurídicos de naturaleza legal más propicio para regular relaciones comerciales entre particulares y en consecuencia para proteger intereses individuales. Cabe recordar que la función que cumple la Contraloría General está signada por la defensa y corrección de los principios de la gestión fiscal y de la función administrativa del Estado como función que está al servicio de los intereses generales, es decir, que comporta reglas de orden público de imperativo cumplimiento dadas las finalidades que persigue.

El resarcimiento dei daño fiscal que por su naturaleza es el que afecta un servicio o función pública, no puede dar espera; debe ser inmediato, precisamente como consecuencia del carácter ininterrumpido y continuo de los servicios y las funciones públicas. Bajo esta óptica, el proceso concursa' está concebido para salvar a la empresa pero no para exonerar a quienes incurren en conductas reprochables constitutivas de daño fiscal que al ser un daño infringido en contra de la colectividad, impone unas instancias de exigibilidad y resarcimiento muy diferentes y prioritarias frente a las que rigen en el derecho común. Dicho en otras palabras, el proceso de reorganización empresarial, al tener una finalidad distinta a la del proceso de responsabilidad fiscal, no puede ser utilizado para eludir una situación jurídica en la que por mandato de la Constitución debe quedar un sujeto, al que se le ha demostrado que por su conducta dolosa o gravemente culposa infringió daño cierto al Estado. Vana sería la lucha contra la corrupción que ha establecido el legislador y que se pretende implementar como política de Estado, si se permitiera que los medios de recuperación, empresarial se pusieran al servicio de aliviar las cargas y responsabilidades de quienes le generaron un daño patrimonial a la comunidad. Perderían sentido las disposiciones constitucionales y legales que regulan la función pública de control fiscal y serían caldo de cultivo para hacer inanes las actuaciones de las autoridades y, en particular, de los órganos de control como la Contraloría General de la República." (...)

3. Conclusiones.- 3.1. Las normas generales que rigen las relaciones entre particulares no

pueden limitar las funciones misionales que tiene la Contraloría General de la República para proferir fallos con responsabilidad fiscal y aplicar sus consecuencias en el sentido de lograr el resarcimiento del daño al patrimonio público a través del cobro coactivo y realiza el reporte al boletín de responsables fiscales, toda vez que las mismas se rigen por una ley especial, tienen un origen constitucional y defienden un interés general. Por lo anterior, Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 5 CONTRALORÍA GENERAL GE LA REPÚBLICA una interpretación en contravía de lo aquí establecido resulta manifiestamente contraria a la constitución y la Ley. 3.2. El proceso de reorganización empresarial, por su naturaleza, tiene como finalidad recuperar a la empresa pero no puede convertirse en un mecanismo para que los particulares eludan las consecuencias de su actuar reprochable constitutivo de responsabilidad fiscal." Sobre el concepto antes señalado, es procedente indicar que éste hace mención a la reorganización empresarial, frente a la declaratoria de responsabilidad fiscal y más específicamente a la prerrogativa de cobro de las contralorías como consecuencia de dicha declaratoria. Así las cosas, se hace necesario referirse a la Ley 1116 de 2006, la cual contempla esta figura. La Ley 1116 de 2006, estableció el Régimen de Insolvencia Empresarial, cuyo objeto, según lo determina su artículo primero 1°, corresponde a "La protección del

crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor". El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. Se extrae de lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006 que el legislador pretendió no solamente regular el pago oportuno y ordenado en favor de los acreedores para este tipo de circunstancias, sino que también, busca en gran medida la preservación de la Empresa. Se visualiza de lo dispuesto en la Ley 1116 de 2016, dos procesos independientes y diferentes relacionados con la insolvencia, que vale la pena citar, uno es el proceso de reorganización empresarial y el otro de liquidación judicial. El proceso de liquidación judicial persigue a su vez, la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. Sin entrar en detalle a cada uno de ellos, se observa que estas figuras son distintas y del mismo modo, sus consecuencias también. Para el proceso de reorganización, es su propósito preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, con lo cual se dispuso con suficiente razón que las consecuencias no podrían ser ccntrarias a garantizar el Carrera 69 N° 44-35 p'-o 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ()

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA mantenimiento de sus negocios y las relaciones con su clientes que sean consonantes con la restructuración interna a que debe adaptarse. También es importante precisar las personas que pueden acogerse al régimen de insolvencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006: -Personas naturales comerciantes -Personas jurídicas no excluidas, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional de carácter privado o mixto -Sucursales de sociedades extranjeras -Patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional. También establece la Ley 1116 de 2006, las exclusiones a la Ley de insolvencia,8 estas son: • Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud; • Las Bolsas de Valores y Agropecuarias; • Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad; • Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito; • Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial; • Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. • Las empresas de servicios públicos domiciliarios. • Las personas naturales no comerciantes.

• Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.

En este orden jurídico, nótese que la Ley 1116 de 2006, no aplica a las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud; al cual pertenece Saludcoop OC Entidad Promotora de Salud, razón por la cual y de acuerdo con la Resolución No. 002414 de 24 de noviembre de 2015, 8 Artículo 3 Ley 1116 de 2006. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 7 CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLICA el Superintendente Nacional de Salud, ordenó la intervención forzosa administrativa para liquidar a Saludcoop OC Entidad Promotora de Salud. En consecuencia, respecto de esta Entidad no es predicable el concepto 010 de 2017 y en tal sentido, tampoco procede su ampliación en razón a que el tema tratado en el mismo no corresponde a entidades prestadoras de salud. Ahora bien, sobre la intervención forzosa administrativa para liquidar a Saludcoop OC Entidad Promotora de Salud, más que la emisión de un concepto, se requiere actuaciones expeditas ante las instancias pertinentes que corresponde realizar al funcionario competente, sin perjuicio de, la debida participación de esta oficina asesora, en la órbita de su competencia.

Cordialmente,

IVÁN UAUQUE TORRES

Dirtor Oficina Jurídica Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) Pedro Pablo Padilla Cast Radicado:(cid:9) 20171E0068445

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS J 'DICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS.

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