CGR - Concepto 0194 de 2018

1 O, CONTRALOjRIA Contraloria General de la Republica SGD 26-12-2018 13:48

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0157412 Fol:3 Anex:0 FA:0

GENERAL OE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO LUIS PEREZ GUTIERREZ / GOBERNACION DE ANTIOQUIA

ASUNTO CONCEPTO

OBS

• 194

CGR-OJ- -2018(cid:9) 201 BEE01 5741 2(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111 80112 — Bogotá, D.C. Doctor

LUIS PÉREZ GUTIERREZ

Gobernador Departamento de Antioquía Calle 42B-52-106 Centro Administrativo Departamental José María Córdoba Medellín, Antioquia Referencia.(cid:9) Respuesta al radicado NO. 2018ER0127520

Tema:(cid:9) ASOCIACIÓN DE INSTITUTORES DE ANTIOQUÍA. CESE DE

ACTIVIDADES/ SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES/

SALARIOS DESCONTADOS. PAGO. PRONUNCIAMIENTO DE LA

CGR. IMPROCEDIBILIDAD.

Respetado doctor Pérez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencias, la cual procedemos a responder a

continuación:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación en la cual indica que algunos docentes del Departamento de Antioquía, hicieron un paro en el año 2001 y que la Asociación de

Institutores de Antioquía ADIDA, desde esa fecha han reclamado que se le paguen los salarios descontados, pago que no ha realizado la Gobernación de Antioquía, en razón a que no encuentra sustento jurídico. Menciona también que el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en el año 2009, pidió al gobierno tomar las medidas necesarias a fin de promover la concertación entre el Ministerio de Educación y la Organización Sindical a fin de lograr una solución en relación con el pago de los días trabajados en reemplazo de los días de paro. El Consejo Superior de la Judicatura, obrando como juez de tutela, falló en segunda instancia y ordena a la Gobernación de Antioquía adelantar todas las gestiones Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por 1 el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA Página 2 de 6 GENERAL DE LA REPÚDLICA administrativas necesarias para dar cumplimiento a la recomendación del Comité de Libertad Sindical de la OIT. Al respecto señala el Señor Gobernador, que no cumplir con la tutela podría traer efectos graves para la Ministra de Educación y otros funcionarios en el caso de que se profiera un desacato, lo cual podría conllevar

además cárcel. En vista de lo anterior, solicita a la Contraloría General de la República, emitir un concepto jurídico, en razón a que los salarios de los decentes, son pagados con recursos del Sistema General de Participaciones y que por lo tanto le compete a la Nación enviar esos dineros para pagar ese fallo de tutela. Los departamentos no tienen competencia para pagar con recursos propios los salarios de la prestación del servicio educativo.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. = Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 'art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 'art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO RÍA Página 3 de 6 GENERAL DE LA REPÚBLICA Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica de la CGR, se pronunció en concepto No. CGR-OJ-092 DE 2018,

radicado con el No. 2018EE077398 de 25 de junio de 2018, en el cual se indicó que las decisiones sobre la ejecución de los recursos públicos tales como el reconocimiento y la asunción de pagos de situaciones jurídicas pasadas corresponde tomarlas a cada entidad pública, bajo la observancia de la reglamentación que exista para cada caso en particular. El reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales durante un cese de actividades laborales compete autorizarlo al legislador o al juez en cada caso concreto; es función de los órganos de vigilancia y control fiscal, verificar que el pago corresponda a servicios efectivamente prestados.

4. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 4.1. PROBLEMA JURÍDICO 4.2. El servicio público de la educación De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Constitución Política, la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

Establece este canon constitucional, entre otros aspectos que "La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley." (Subrayado fuera de texto) Nótese que la disposición constitucional señala la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales entre otros aspectos, para la financiación de la educación. 4.2.1. El Sistema General de Participaciones art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (... ) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORíA Página 4 de 6 GENERAL DE LA REPÚBLICA De conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001, modificada por la Ley 1176 de 2007 y reglamentada por el Decreto Nacional 1101 de 2007(entre otros), el Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios de salud, educación, saneamiento básico y agua potable. Los recursos correspondientes al Sistema General de Participaciones son de destinación específica tal como lo ordena el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007 por el cual se modifica el artículo 3° de la Ley 715 de 2001. La norma mencionada establece que el Sistema General de Participación estará conformado por una participación con destinación específica para el sector educación, que se denominará participación para educación, una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud, una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico y una participación de propósito general.

En este orden jurídico, con los recursos que la Nación transfiere a los Distritos, Departamentos y municipios, se financian entre otros servicios, la educación. Por otra parte, también la ley establece la cofinanciación de los departamentos para efectos de la prestación del servicio público de la educación, cuando en el artículo 6 de la Ley 715 de 2001, determina que sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: (...) "6.2.4. Participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado, en la cofinanciación de 'programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados con estos recursos no podrán generar gastos permanentes a cargo al Sistema General de Participaciones." (Subrayado fuera de texto) A este respecto, señaló la Corte Constitucional en la sentencia C571 de 1992, que "En el campo de los servicios públicos el Constituyente instituyó una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local. Tal competencia concurrente constituye nítida expresión de la articulación de los dos niveles a partir de los cuales se organiza el Estado. De una parte la ley a través de su capacidad reguladora realiza la unidad jurídico-política de la República al fijar las condiciones aplicables por igual en todo el territorio nacional, sin que al hacerlo, desde luego, le sea dable cercenar o desconocer la facultad decisoria de que gozan las instancias regional y local, vale decir, la autonomía para la gestión de sus propios intereses. Por la otra, las

autoridades de los niveles departamental y municipal, al ejercer por la vía reglamentaria una facultad normativa complementaria y de desarrollo de la ley, singularizan y adaptan ese contenido normativo a las particulares condiciones de la unidad territorial, con lo cual expresan la diversidad, que de otro lado, se busca satisfacer con esta estructura institucional." (Resaltado del texto original) Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o Página 5 de 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En este orden y para el específico caso del servicio público de la educación, la Ley 715 de 2001, señala la participación de los departamentos en la financiación de los servicios educativos en tres aspectos a saber: -Financiación de los servicios educativos a cargo del Estado. - Programas y proyectos educativos. -Inversiones de infraestructura, calidad y dotación. De lo señalado por la preceptiva antes indicada, se puede inferir en forma lógica que existe una cofinanciación entre la Nación con los recursos SGP, y el Departamento con recursos propios para financiar los servicios educativos a cargo del Estado. En este contexto, indicó la Corte Constitucional que "Sobre este aspecto cabe precisar que la Constitución ha previsto igual participación de las entidades territoriales en la dirección, financiamiento y administración de los recursos destinados a la educación, y que dichas entidades territoriales ejercen las mismas funciones de coordinación, complementariedad e intermediación en la prestación del servicio educativo -artículos 67, 298, 356 C.P."-9

4.3. El caso consultado Se solicita a este organismo de control fiscal, un pronunciamiento para que la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, proceda a realizar un giro de recursos correspondientes al Sistema General de Participaciones para dar cumplimiento a una sentencia de tutela que ordena pagar a docentes, salarios adeudados correspondientes a la vigencia fiscal 2001. Lo anterior, con ocasión de un cese de actividades de los profesores, y a que el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en el año 2009, solicitó al gobierno la solución de dicho pago. En efecto, autorizar esta cancelación es de competencia del legislador o del juez, en este caso de tutela. Es claro que los fallos judiciales deben acatarse y cumplirse en los términos ordenados en la sentencia, y en el caso como el consultado, implican la consecución de unos recursos para darle pleno cumplimiento, so pena de las sanciones establecidas para tales efectos por el legislador, pero le está vedado a la Contraloría General de la República intervenir ante ese Ministerio para esos efectos. Lo anterior, habida cuenta las funciones constitucionales y legales de este ente de control, como lo señala el artículo 267 de la Constitución Política que establece con claridad que la función fiscalizadora, no implica una participación en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino del examen y control de ésta, al tiempo o después de su ejecución. Lo que comprende la aplicación del principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, con fundamento en lo dispuesto en el inciso

Corte Constitucional. T-100 de 2001. 9 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR ÍA Página 6 de 6 GENERAL DE LA REPÚBLICA 4° del artículo 267 de la Constitución que señala que "La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización." (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, en las anteriores consideraciones, la Contraloría General de la República, no puede pronunciarse sobre aspectos como el consultado, toda vez que ello afectaría la imparcialidad que debe observar en el ejercicio propio de sus funciones, al fiscalizar los recursos del Sistema General de Participaciones.

5. CONCLUSIONES 5.1 Teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales de este ente de control, como lo señala el artículo 267 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República, vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. En este contexto normativo, no le es dable proferir pronunciamiento sobre el caso consultado, toda vez, los recursos correspondientes al Sistema General de Participaciones, son objeto de su control. 5.2. Las decisiones y actuaciones que para atender la orden judicial deban adelantarse, son de competencia de las autoridades de las entidades públicas comprometidas en la providencia contentiva de tal decisión.

Cordialmente,

JULIAN MAURICIO R(cid:9) RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas

N.R.(cid:9) TRD. 2018ER0127520

RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia