CGR - Concepto 0194 de 2022
Contraloría General de la Nación
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Detalles
- Título
- CGR - Concepto 0194 de 2022
- Autor
- Contraloría General de la Nación
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Fiscal
- Año
- 2022
Conlraloria General de la Republica :: SGO 25-10-2022 08:45
Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0187150 Fol:7 Anex:2 FA:0
ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ ISOUAR JAVIER TOBO ROORIGUEZ
DESTINO ANDRES MATEO PALOMINO RIOS
ASUNTO CONCEPTO 194 OBS CGR-OJ- - 2022 -------- 2022EE0 187150 111111111111111111111 IIIIII I II III IIII IIII I I III 80112 o.e.,
Bogotá Señor
ANDRÉS MATEO PALOMINO RÍOS
mateopalominorios@gmail.com mateopalominor@gmail.com Referencia: Respuesta a su oficio radicado con Nos. SIGEDOC 2022ER0152188 y SIPAR 2022-250560-82111-CO.-
Tema: VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL - CONTROL CONCOMITANTE Y
PREVENTIVO - FUNCIÓN DE ADVERTENCIA Respetado Señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:
1. Antecedente.
Mediante su oficio, formula la siguiente consulta jurídica: "1. Explique las diferencias entre las (sic) función de advertencia establecida por el numeral 7° del artículo 5° del Decreto 267 de 2000 (declarado inexequible por la Sentencia C-103/15), y_la función de advertencia establecida por el Decreto 403 de 2020.
2. Remitir el procedimiento establecido por esa entidad para el ejercicio de la
función de advertencia y posterior publicación en el Sistema General de Advertencia Público.·
3. Informar cuantas, y cuales advertencias se han emitido desde la entrada en vigencia del Decreto 403 de 2020, en dado caso que no se haya emitido ninguna, explicar por qué. 4. ¿Qué inci . dencias económicas para el sujeto. de control han contemplado en el ejercicio de la función de advertencia?
5. Cuál es la definición y parámetros de medición de los criterios excepcionales para la aplicación de la función de advertencia (Trascendencia social, Alto impacto ambiental y Alta connotación económica) . . 6. Procedimiento para la aprobación de los beneficios de control fiscal. • 7. Remitir los beneficios a nivel cualitativo y/o cuantitativo que se han aprobado como producto ·del ejercicio del control fiscal en las vigencias 2019, 2020, 2021 y
2022. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página I de 13
8. Cuantos fallos en responsabilidad fiscal se han emitido y por qué valor en las vigencias 2019, 2020, 2021 y 2022
9. De los fallos emitidos en las vigencias anteriores cual fue el promedio de recaudo y su valor."
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias· de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).
3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica
1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 13 En conceptos CGR-OJ-014-2021, bajo radicado SIGEDOC 2021E E0012467 de fecha 02 de febrero de 2021, CGR-OJ-184-2020, bajo radicado SIGEDOC 2020IE0072042 de fecha 11 de noviembre de 2020, CGR-OJ-025-2020, bajo radicado SIGEDOC 2020EE0034021 de fecha 17 de marzo de 2020, entre otros, se han abordó los temas de la vigilancia y el control fiscal concomitante y preventivo, el seguimiento
permanente al recurso público, la función de advertencia y las competencias para su ejercicio, cuya argumentación dada su pertinencia será retomada en el presente concepto.
4. Consideraciones jurídicas.
La petición objeto de estudio, compila asuntos correspondientes a diferentes temáticas de conocimiento de la CGR, así respecto de la consulta y solicitudes de información contenidas en los puntos 1, 2, 5 y 6 de la petición se dará respuesta a través del presente concepto por parte de la Oficina Jurídica, en tanto que las demás solicitudes fueron trasladadas a la Oficina de Planeación y a la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo. Así,. respondiendo la solicitud de remisión del procedimiento establecido para el ejercicio de la función de advertencia y posterior publicación en el Sistema General de Advertencia Público, se anexa la Resolución Reglamentaria Organizacional No. 0762 de 2020 "Por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal' concomitante y preventivo de la Contrataría General de la República". Igualmente, respecto de la remisión del procedimiento para la aprobación de los beneficios de control fiscal, se hace remisión como anexo del documento "Criterios para la Determinación y Valoración de los Beneficios del Control Fiscal en la Contrataría General de la Republica" Versión: 1.0, adoptado mediante Resolución Reglamentaria Orgánica No. 0021 de 2018. 4.1. Problema Jurídico. La consulta plantea como problemas jurídicos a analizar:
¿Cuál es la diferencia entre la función de advertencia que establecía el numeral 7° del artículo 5° del Decreto 267 de 2000 declarado inexequible por la Sentencia C-103-2015 y la función de advertencia establecida en el Acto Legislativo 04 de 2019? ¿Cuál es la definición y parámetros de medición de los criterios excepcionales para la aplicación de la función de advertencia? 4.2. Función de advertencia. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 13 Como menciona el consultante, la advertencia dispuesta en el numeral 7° del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, que señalaba como función de la Contraloría General de la República, la de: "7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados", fue declarado inexequible mediante Sentencia C-103-2015 de la Corte Constitucionalª, sentencia de constitucionalidad en la cual, tras realizar un amplio análisis, la Corte concluyó que: " Conclusiones
64. Examinada la constitucionalidad del artículo 5, numeral 7°, del Decreto 267 de 2000, a la luz de los cargos propuestos, la Sala concluye que la función de advertencia que dicha norma atribuye a la Contraloría General de la República, si bien apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la
eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esta entidad, desconoce el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución, el cual encuentra dos límites claros en (i) el carácter posterior y no previo que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control.
65. El primero de estos límites es desconocido, por cuanto, como lo dispone la literalidad de la norma acusada, la función de advertencia recae sobre "operaciones o procesos en ejecución". Esto implica, por definición, que el precepto cuestionado faculta a la Contraloría para intervenir antes de que se adopten las decisiones y culminen los procesos y operaciones susceptibles de control fiscal posterior. Es precisamente el carácter previo el que confiere sentido a la formulación de advertencia, y a que la propia norma acusada establezca que, sobre los hechos así identificados, luego se ejercitará el control fiscal posterior.
Al examinar este punto, la Sala concluye que la norma acusada instaura un mecanismo de control fiscal previo, en tanto no sólo faculta a la Contraloría para vigilar, esto es, para observar atentamente la gestión fiscal, sino que además le otorga competencia para intervenir a través de la formulación de advertencias destinadas a corregir el rumbo de una acción. Es esta posibilidad de intervención ex ante la que permite catalogar tal facultad como un ejercicio no de mera vigilancia sino de control y, por tanto, entender que, la función de advertencia desconoce el límite
en virtud del cual el control fiscal externo que se atribuye a la Contraloría sólo puede operar a posteriori.
66. Pero además la función de advertencia atribuye a la Contraloría desconoce la prohibición establecida en el inciso 4° del artículo 267 de la Constitución, por cuanto otorga una competencia al máximo ente de control fiscal para incidir, por vía negativa, en la toma de decisiones administrativas.
Es cierto que las advertencias formuladas en ejercicio de esta función formalmente carecen de efectos vinculantes para sus destinatarios, han de estar desprovistas de tono imperativo y abstenerse de indicar, en positivo, las acciones que debería 8 M.S. María Victoria Calle Correa. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 13 emprender el gestor fiscal para corregir el riesgo detectado. Sin embargo, a juicio de la Sala ello no les resta la capacidad de incidir en las decisiones y en el curso de los procesos y operaciones de las autoridades administrativas sometidas a vigilancia, pues la inminencia del control posterior que se cierne sobre los hechos respecto de los cuales se ha formulado una previa advertencia, sumada a la competencia de la entidad para investigar y, eventualmente, sancionar al destinatario de la misma, tiene capacidad para suspender la actuación de la administración.
67. Por último, la Sala considera que la modalidad de control fiscal previo representada en la función de advertencia constituye una afectación innecesaria de los principios constitucionales que, para salvaguardar la autonomía e independencia
de la Contraloría, establecen el carácter posterior del control externo y la prohibición de coadministración. El propio constituyente dispuso de otros mecanismos que, sin comprometer los mencionados límites, permiten alcanzar las finalidades constitucionales perseguidas con el control de advertencia previsto en la norma acusada. Se trata de los dispositivos de control fiscal interno que, según lo previsto en los artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a implementar las entidades públicas. Luego de examinar las normas legales que disciplinan el ejercicio del control interno, la Corte concluyó que, dentro de sus objetivos, criterios de actuación y facultades específicas conferidas a las entidades encargadas de llevarlo a efecto, queda comprendida la facultad de intervenir de manera previa en las actuaciones de la administración. A través de este mecanismo alternativo no se compromete la adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal previo, a través de la figura del control interno, y el control posterior externo, dado que el primero constituye uno de los insumos para el ejercicio de este último. Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias, puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección, vigilancia y control.
68. Por lo anterior, la Corte declarará inexequible el numeral 7° del artículo 5° del Decreto 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas sobre organ,ización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones".
De allí que, antes del Acto Legislativo 04 de 2019, la vigilancia y control fiscal ejercido por la Contraloría General de le República encontraba dos límites constitucionales claros que fueron fuente de la declaratoria de inexequibilidad, a saber: "(i) el carácter posterior y no previo que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control". Luego, una primera gran diferencia con la función que regulaba el numeral 7° del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, es que la función de advertencia actualmente vigente no está establecida en Ley, sino que, por el contrario, esta nueva función de advertencia es de orden constitucional pues se origina en el Acto Legislativo 04 de
2019. Así es que, actualmente los artículos 267 y 268 constitucionales, modificados
Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 13 por el Acto Legislativo 04 de 2019, instituyen y delimitan la advertencia desde la norma superior, como se trascribe a continuación: "ARTÍCULO 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos
públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible
y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. ( ... ) ARTÍCULO 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: ( ... )
13. Advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públi cos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecu ción, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados. ( ... )"
Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 13 Siendo del caso resaltar que, el artículo 1 y el numeral 13 del artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019, fueron declarados exequibles por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-140-20209 por los cargos analizados, tras considerar respecto del modelo constitucional de separación de poderes y sobre la prohibición de coadministración que:
89. Ahora bien, lo que se discute es si el modelo de control fiscal en sí mismo constituye tal eje identitario de la Constitución. Así, en el presente asunto, el demandante acusó una serie de expresiones de los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo
4 de 2019 por considerar que se habían tramitado con un exceso de competencia por parte del Congreso de la República por tener la naturaleza de una sustitución parcial del eje definitorio de la Constitución de división de poderes y el control fiscal posterior.
90. Al respecto, la Sala Plena entiende que el control fiscal posterior y selectivo no es un eje de la Constitución, pues del hecho cierto de que el Constituyente decidiera abandonar un esquema de control previo, no se deriva como necesario que el control posterior y selectivo constituya un eje de la Constitución del 1991.
91. Para la Corte, el elemento definitorio de la Constitución es el modelo de separación de poderes que incluye un sistema de pesos y contra pesos, a través de instancias de control del ejercicio del poder, con particular énfasis en la lucha contra la corrupción y en la protección de los recursos y los bienes públicos.
92. Por lo tanto, el complejo entramado entre la separación de poderes y los controles recíprocos que implican la concurrencia de distintos órganos en el cumplimiento de las funciones del Estado, conlleva la existencia de diversas modalidades de control, por lo que la reforma corresponde al ejercicio propio de evolución de los controles, convirtiéndose en un modelo complementario al posterior y selectivo, con lo cual la reforma no abandona este tipo de control, simplemente se incorporan otros elementos para lograr los fines del sistema de pesos y contrápesos.
93. Como se dijo párrafos atrás, la manera como se ejerce el control fiscal posterior y selectivo no es un eje de la Constitución. El que el Constituyente derivado decidiera abandonar un esquema de control previo (Constitución de 1886), no implica
que el control posterior y selectivo (Constitución de 1991) constituya, en consecuencia, un eje definitorio del ordenamiento superior. Entenderlo así, conllevaría a que este esquema fuera inmodificable, impidiendo cualquier tipo de reforma que lo hiciera más efectivo a partir de los distintos avances tecnológicos existentes, el avance de los sistemas de control de la gestión estatal de recursos públicos, las nuevas formas de corrupción, etc.
94. En este contexto, la Sala destaca la necesaria interacción entre los distintos órganos estatales, dentro del complejo de funciones que constituyen la administración como un concepto total y no apenas reducido al ejecutivo.
95. Sentado lo anterior, la Corte considera indispensable destacar que el Acto Legislativo 4 de 2019 se cuidó de advertir que el control preventivo y concomitante:
(i) no implicará coadministración; (ii) se realizará en tiempo real a través del 9 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 13 seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos; (iii) mediante el uso de tecnologías de la información; (iv) con la participación activa del control social y con la articulación del control interno; (v) con carácter excepcional no vinculante; (vi) sin que pueda versar sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos y finalmente (vii)
realizándose en forma de advertencia al gestor fiscal, cuyo ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al contralor general de la República en materias específicas.
96. En tal medida, para la Sala es evidente que cuando la Constitución prescribe que el control también será concomitante y preventivo, este debe ser entendido como un control anterior. En tal medida, no se discute que el control previo de la Carta de 1886 resultó fallido, sin embargo, eso no implica que el control preventivo y concomitante cuente con los mismos vicios de aquel.
97. Entonces, el control concomitante y preventivo establecido por medio del Acto Legislativo 4 de 2019, de acuerdo con lo expresamente señalado en la norma constitucional, no implica ni puede implicar en manera alguna, coadministración. Esto quiere decir que abandona cualquier tipo de poder de veto o pre-aprobación por parte del organismo de control. Además, el control es excepcional y se ejerce ante la existencia de un riesgo inminente para prevenir un daño. A su vez, la advertencia no obliga a los gestores de los recursos públicos, como ocurría con el control previo vigente en la Carta Política de 1886, el cual era general, vinculante y significaba intromisiones directas en la gestión de la Administración.
98. Para la Corte es importante dejar sentadas las profundas diferencias que existen entre el entre control previo (Constitución de 1886) y control concomitante y preventivo (Acto Legislativo 4 de 2019), como se explica en el siguiente cuadro. 7
1 ·---------·--- Control concomitante y Control previo 1 preventivo En el trámite previo a la celebración
del contrato debía asistir un El control "preventivo y representante de la Contraloría concomitante" tiene carácter General, de manera que, si tenía excepcional, no vinculante, no observaciones sobre el mismo, no implica coadministración, no versa era posible contratar hasta tanto la sobre la conveniencia de las Contraloría no se hubiere decisiones de los administradores pronunciado y se reestudiara el de recursos públicos. asunto (Decreto 925 de 1976 art. 5). ---fifi----------------------------·-·- El control preventivo y La contratación estatal estaba concomitante se ejerce de forma sometida al visto bueno del paralela, a través de advertencias Contralor (Decreto 911 de 1932 art. al gestor fiscal, sin que las mismas 9, Ley 20 de 1975 art. 9). resulten vinculantes.
99. El anterior esquema muestra que el control concomitante o preventivo en manera alguna paraliza la actividad administrativa. Además, este no resulta vinculante para la contratación y mucho menos entorpece la actividad de la administración, pues su ejercicio se materializa a través de la figura de la advertencia,
Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 13 la cual permite que la actuación del gestor continúe. Ahora bien, para que el fin propuesto evidentemente se materialice, esto es, que el control concomitante y preventivo no se desdibuje al punto que llegue a convertirse en una suerte de control
previo camuflado, debe respetar como mínimo las siguientes condiciones: i) La advertencia permite que el gestor continúe su actividad sin que constituya un prejuzgamiento. No se trata de definir cómo y en qué ejecutar los recursos, sino de indicar a la administración cuándo se puede llegar a materializar un daño. En efecto, en la demanda subyace la idea de cuan nefasta sería para un gran cúmulo de actividades, una coadministración disfrazada de control preventivo. Y ello por cuanto un considerable número de actividades propias del ámbito privado puede ser también desempeñada por entidades estatales (establecimientos públicos, sociedades de economía mixta, empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas), con lo cual posibilitar la injerencia en el libre desarrollo del objeto empresarial de estas últimas, terminaría exponiendo su propia existencia, pues, mientras en el ámbito privado la libre iniciativa gobierna su actuar, en los entes públicos un tercero -la contraloría-tendría capacidad de direccionar el libre discurrir empresarial, lo cual de suyo sería una gran desventaja en frente de sus pares privados. Debe por ello llamarse la atención en la necesidad de que se diseñen especiales y especificas formas de ejercicio del control preventivo en tales entidades, esto es, en aquellas que desarrollan su objeto en espacios de competitividad. ii) En relación con las empresas de economía mixta, la reforma debe ser entendida de modo tal que no paralice la actividad administrativa, no implique un prejuzgamiento, ni termine por afectar el adecuado desarrollo de las actividades de las empresas del Estado. En efecto el control fiscal debe atender en estos casos la
actividad específica que cumple la entidad, los eventos concretos y determinados que justificarían en su día la injerencia, la forma de evaluar la actividad, por ejemplo, integrando el contexto del mercado a nivel local e internacional, el análisis de procesos completos cuando se trata de actividades complejas o, al contrario, por pasos o niveles de desarrollo. iii) Se debe garantizar la autonomía territorial. El eventual ejercicio de la intervención funcional se debe realizar en el marco del respeto por la autonomía territorial. iv) Se debe separar adecuadamente las funciones de prevención, investigación y sanción, como una garantía al debido proceso. Asimismo, el grado de relevancia que tiene en esa función el control interno de las organizaciones, e incluso la ínter actuación posible con otras formas de control procuraduría, fiscalía y (vgrt. superintendencias). El debido proceso aludido renglones atrás puede llegar incluso a la necesidad de estandarizar las formas de ejercer el control preventivo, incluso discriminando las actividades objeto del dicho control y sus especificidades, de tal manera que no puede tratarse de control sobre el cual no existan unas claras reglas de juego. 1 OO. Estos lineamientos permiten a la Corte entender que, el manejo adecuado de este nuevo modelo constituye una garantía de protección de los recursos públicos que finalmente se materializa en una forma de satisfacer los derechos de todo el conglomerado social. Para ello se hace necesario contar con todas las herramientas disponibles en procura de alcanzar el fin propuesto, como lo son las metodologías e Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia
Página 9 de 13 instrumentos de gestión inteligente de la información, se base en la analítica de datos, la inteligencia artificial u otros instrumentos técnicos o tecnológicos aplicables durante los ciclos de uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos. Lo anterior, a fin de identificar eventos, riesgos o malas prácticas de gestión y advertir sobre la eventual ocurrencia de daños al patrimonio público, a partir de modelos de anticipación o pronóstico.
101. En este sentido, la enmienda constitucional busca fortalecer el control fiscal en Colombia, de acuerdo con los nuevos retos, las nuevas formas de corrupción y el desarrollo de nuevas tecnologías de la información.
102. En tales condiciones, la Corte concluye que el Acto Legislativo 4 de 2019 no sustituye la Constitución, por cuanto el establecimiento de un novísimo sistema de control fiscal -como el examinadono constituye per se una afectación al principio de separación de poderes tanto más si la propia norma constitucional examinada justamente establece los límites de no coadministración." 4.3. Criterios excepcionales.
En el marco del control fiscal preventivo y concomitante, la advertencia prevista en el artículo 1 y el numeral 13 del artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019, se encuentra regulada en los artículos 67 y siguientes del Decreto Ley 403 de 2020, estableciéndose en el artículo
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