CGR - Concepto 0197 de 2020

197

CGR-OJ - de 2020

80112Bogotá D.C., Doctores

DAVID ISAAC BOTERO

Contralor Delegado Sectorial Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías Contraloría General de la República david.isaac@contraloria.gov.co

JUAN CARLOS GUALDRÓN ALBA

Contralor Delegado para el Posconflicto Contraloría General de la República juan .quaI d ron@contraloria .qov. co Referencia: Respuesta a oficio No. 2020IE0058337

Tema: RESOLUCIÓN ORDINARIA 80112-0956-2020-INTERVENCIÓN FUNCIONAL

EXCEPCIONAL Respetados doctores: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente En su oficio se refiere que: "Mediante Resolución Ordinaria 0956 del 15 de julio de 2020, se decretó la intervención funcional excepcional sobre los recursos propios del municipio de Mesetas (Meta), utilizados el Programa de Desarrollo con Enfoque TerritorialPDET; y se asigna para su conocimiento y trámite a la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías y a la Contraloría Delegado para el Posconflicto para que de manera coordinada se adelanten las actuaciones de vigilancia y control fiscal que estimen pertinentes. A partir de la expedición de este acto administrativo, se efectuó las comunicaciones necesarias y se han adelantado acciones, con el propósito de establecer los recursos involucrados.

Para continuar con el ejercicio de vigilancia fiscal que se está adelantando, de manera atenta nos permitimos solicitar aclaración sobre algunos aspectos y dudas al respecto: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8

1. No se tiene claridad frente a los requisitos o criterios que motivaron la intervención, de conformidad con el literal c) del artículo 23 del Decreto Ley 403 de 202-0 y el artículo 6 de la resolución 0767 de 2020; aspecto que fue preguntado por la Contraloría Territorial.

2. De acuerdo con el parágrafo del artículo 1 de la Resolución Ordinaria 956 de 2020, en el segundo inciso la intervención funcional ". .. opera sobre todas las etapas precontractuales, contractuales y poscontractua/es, así como sobre los modificatorios suscritos si los hubiere", por lo cual se solicita aclarar: i) si la facultad que otorga la Resolución sobre los recursos endógenos de la Alcaldía Municipal de Mesetas (Meta) utilizados en los PDET, opera también sobre aquellas etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales que se inicien con posterioridad a la expedición del administrativo de intervención funcional, e ii) indicar si la Intervención funcional tiene un horizonte temporal definido.

3. Mediante correo electrónico del 14/09/2020, la alcaldía envió certificación respecto que no ha destinado recursos propios a PDET, y teniendo en cuenta que la intervención funcional excepcional versa sobre estos recursos, no habría

materia o ámbito de aplicación de la competencia prevalente. Se requiere saber si esto es así y cuál sería el trámite a realizar en este escenario.

4. Por último, en caso de estar elaborado, de manera comedida solicitamos remitir el procedimiento que regula la intervención funcional excepcional, de conformidad con el artículo transitorio 1 de la Resolución Organizacional 0767 del 24 de julio de 2020."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201· 5_ 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Si bien, en relación al ejercicio del control fiscal posterior excepcional se ha pronunciado esta Oficina en diversas oportunidades, como ha sido en los conceptos:

2015EE0068066 de fecha 01 de junio de 2015, OJ-CGR-005-2017 bajo radicado 20171E0000042 de fecha 02 de enero de 2017, CGR-OJ-023-2017 bajo radicado 2017EE0016596, CGR-OJ-026-2018 bajo radicado 2018IE0014360 de fecha 22 de

febrero de 2018, entre otros, no se observa pronunciamiento pertinente tratándose del ejercicio de la intervención funcional excepcional desarrollada a partir del Decreto Ley 403 de 2020. Conceptos que puede consultar a través del aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría) en la página institucional: www.contraloria.gov.co .

4. Problema Jurídico. ¿Cuál es el ámbito de competencia que limita el ejercicio de la intervención funcional excepcional de la Contraloría General de la República? 4.1. Intervención funcional excepcional.

A partir del Acto Legislativo 4 de 2019 se hace la transición constitucional de un control posterior de la Contraloría General de la República -CGRsobre los recursos del orden nacional y control excepcional sobre los endógenos de los entes territoriales a un 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 control coordinado, concurrente y subsidiario entre contralorías con prevalencia de la CGR en los términos que defina la ley. En tal sentido, el Decreto Ley 403 de 2020 en sus artículos 22 a 28 establece la regulación especial de la intervención funcional excepcional. No obstante, ello además de tenerse como precedentes algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional como la sentencias C-403 de 19998 y C-364 de 20019 también , resulta ilustrativo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia de 6 de junio de 2000 bajo el Expediente número. C - 60410 la cual si bien se trata del control posterior fiscal , excepcional, es en todo caso un precedente importante para formular el análisis dogmático de la intervención funcional excepcional, en el cual se señaló: "( ... )esta atribución viene dada al Contralor General de la República en el inciso tercero, in fine, del artículo 267 de la Constitución Política, al señalar que éste en los casos excepcionales previstos por la ley, 'podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial', disposición que tiene desarrollo en el artículo 26 de la ley 42 de 1993, que es del siguiente tenor: 'La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos: 'a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier

comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. 'b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley'. Como características de esta facultad se pueden señalar entonces: 1 .1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría General de la República, como son las contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del artículo 268 de la Carta, a cuyo tenor a éstas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el ámbito de su jurisdicción. 1.2. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política. 8 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 9 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 10 C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 1.3. Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe. 1.4. Aunque en el artículo 26 en comento se hace la salvedad de que la facultad

excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que, en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. No es posible entenderlo de otra manera, por cuanto de no ser así se presentaría una competencia concurrente sobre un mismo caso y, por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principios sustanciales como el del non bis in ídem y el del juez natural, entre otros, en cuanto a una misma acción y asunto se refiere. Es la interpretación más eficaz y razonable del precepto sobre el punto. 1.5. Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a la solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención. Lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (artículo 267 de la Carta), conlleva todas las facultades que él implica, como son las de aplicar sistemas de control como el financiero, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (artículo 9° de la ley 42 de 1.993), así como las de levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal (artículo 17 ibidem), cuando sea del

caso establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar y ejercer la jurisdicción coactiva correspondiente. Por lo tanto, comprende 'la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control (involucrados en el caso precisa la Sala) y de los resultados obtenidos por los mismos', como lo definió el artículo 5° de la ley 42 de 1994." (Subraya y negrillas fuera de texto) En tales términos, de lo expuesto por el Consejo de Estado se resalta que si bien con modificaciones, la intervención funcional excepcional regulada en el Decreto Ley de conserva similitud de características al ser i) excepcional; ii) posterior, iii) 403 2020 rogado, por cuanto requiere solicitud de los sujetos calificados, en la forma que el Decreto Ley prescribe; iv) prevalente o preferente, desplazando a las contralorías territoriales en sus competencias y asumiendo directamente el conocimiento de los asuntos objeto de intervención; v) amplio o general, respecto de su alcance sobre los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a la solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención, conllevando todas las facultades de la vigilancia y control fiscal de la contraloría territorial. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página S de 8

5. Conclusiones.

A sus preguntas se responde que:

1. No se tiene claridad frente a los requisitos o criterios que motivaron la intervención, de conformidad con el literal c) del artículo 23 del Decreto Ley 403 de 2020 y el artículo 6 de la resolución 0767 de 2020; aspecto que fue preguntado por la Contral o ría Territorial.

El artículo 23 del Decreto Ley 403 de 2020, dispone expresamente que la decisión de la solicitud de intervención funcional excepcional es de carácter discrecional del Contralor General de la República, bajo criterios de capacidad técnica y operativa, necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y conveniencia. En consonancia, la Resolución Ordinaria 80112-0956-2020, tras señalar la existencia de una solicitud formulada por parte de la Alcaldía Municipal de Mesetas (Meta) para el decreto de la intervención funcional excepcional por parte de la Contraloría General de la República a los recursos propios utilizados en los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, teniendo en cuenta que también se ejecutan con recursos del Sistema General de Regalías, señala de forma expresa: "[q]ue teniendo en cuenta el origen de los recursos y su impacto social y económico en el ámbito local, así como por la relevancia en la sociedad que tiene el correcto uso de los recursos públicos, se considera pertinente decretar la intervención funcional excepcional por parte de la Contrataría General de la República conforme a lo dispuesto en la parte resolutiva del presente acto administrativo".

2. De acuerdo con el parágrafo del artículo 1 de la Resolución Ordinaria 956 de 2020, en el segundo inciso la intervención funcional "... opera sobre todas las etapas

precontractuales, contractuales y poscontractua/es, así como sobre los modificatorios suscritos si los hubiere", por lo cual se solicita aclarar: i) si la facultad que otorga la Resolución sobre los recursos endógenos de la Alcaldía Municipal de Mesetas (Meta) utilizados en los PDET, opera también sobre aquellas etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales que se inicien con posterioridad a la expedición del administrativo de intervención funcional, e ii) indicar si la Intervención funcional tiene un horizonte temporal definido. Efectuada la solicitud y evaluada por la Contraloría General de la República respecto del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 23 del Decreto Ley 403 de 2020 y una vez asumida la competencia por parte del Ente Fiscalizador Superior, la contraloría territorial pierde temporalmente su competencia para conocer de los asuntos abocados por la Contraloría General de la República -CGR-, y hasta tanto ésta culmine sus actuaciones, caso en el cual la competencia debe ser retomada por el ente fiscalizador territorial, parámetros bajo los cuales, el organismo fiscalizador territorial, debe separase del conocimiento de los asuntos asumidos por la CGR. Destacándose que, de conformidad con el literal f) del artículo 27 del Decreto Ley 403 de 2020, la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 intervención funcional excepcional sólo se extiende hasta la culminación de la

actuación correspondiente incluyendo la decisión de fondo sobre la responsabilidad ibídem fiscal y el cobro coactivo correspondiente. Y luego, el parágrafo del artículo 27 señala que el seguimiento de los planes de mejoramiento derivados de la intervención funcional excepcional se realizará por la Contraloría General de la República, sin perjuicio de que la contraloría territorial también realice el seguimiento respectivo. En tal sentido, la Resolución Ordinaria 80112-0956-2020 decreta la intervención funcional excepcional sobre los recursos endógenos de la Alcaldía Municipal de Mesetas (Meta) utilizados en los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, con el fin de que la Contraloría General de la República asuma el conocimiento del control fiscal de dicho programa. Adicionalmente, la resolución anota que la solicitud presentada indicó que en tales programas también se ejecutan recursos del Sistema General de Regalías, los cuales son recursos objeto de especial vigilancia de la CGR conforme lo dispone el artículo 183 de la Ley 2056 de 2020. Razón por la cual, dado el origen y destinación de los recursos involucrados en dicho programa, resulta clara la asignación del conocimiento y trámite a la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías y la Contraloría Delegada para el Posconflicto, para que de manera coordinada adelanten las actuaciones de vigilancia y control fiscal que estimen pertinentes. El control fiscal realizado a los recursos de las entidades territoriales con fundamento en lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Ley 403 de 2020, la Resolución 767 de 2020 y el acto administrativo que ordena la intervención funcional excepcional como

lo es en este caso la Resolución Ordinaria 956 de 2020, es protempore, es decir, mientras se revisan las cuentas de la entidad territorial y se ejecutan los procesos de responsabilidad fiscal si a ello hubiere lugar, pues los contralores en sus respectivos ordenes están facultados para vigilar los recursos del orden territorial de acuerdo con la competencia conferida en la Constitución y la Ley. Así entonces, la intervención funcional excepcional no implica el vaciamiento de la competencia de la contraloría territorial. De igual manera, este control debe ser ejercido por la CGR, en el tiempo que el ejercicio de fiscalización programado demande, como una actuación especial de fiscalización, proceso auditor o cualquiera otra actuación, luego, si fuere procedente, se abrirán los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva pertinentes sobre los objetos de control fiscal determinados. Bajo este entendido y en el caso que nos ocupa la intervención funcional excepcional ordenado al municipio de Mesetas, Meta, como cualquier otra acción de fiscalización de esta índole, la competencia de la CGR para fiscalizar los recursos del orden territorial es temporal o transitoria y la misma se refiere al periodo durante el cual la CGR puede ejercer sus funciones. En resumen, las actuaciones que comprenden la intervención funcional excepcional no pueden prolongarse en forma indefinida y la misma finaliza cumplidas las actuaciones de control fiscalizar correspondientes. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8

3. Mediante correo electrónico del 14/09/2020, la alcaldía envió certificación respecto

que no ha destinado recursos propios a PDET, y teniendo en cuenta que la intervención funcional excepcional versa sobre estos recursos, no habría materia o ámbito de aplicación de la competencia prevalente. Se requiere saber si esto es así y cuál sería el trámite a realizar en este escenario. El literal g) del artículo 27 del Decreto Ley 403 de 2020, prevé que "[s]i en el curso de la intervención funcional excepcional desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho que le dieron origen, mediante acto motivado el Contralor General de la República retornará el conocimiento del asunto a la contraloría territorial correspondiente." De acuerdo a lo anterior, si la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías y la Contraloría Delegada para el Posconflicto han verificado la desaparición o inexistencia de los fundamentos de hecho o de derecho que motivaron la decisión contenida en la Resolución Ordinaria 80112-0956-2020, dentro de la competencia que les fue asignada en el artículo 2 de la mencionada resolución, se encuentran habilitados para rendir informe de la situación que haya sido verificada, remitir la mencionada certificación de la alcaldía respecto a la cual menciona que no ha destinado recursos propios a PDET, de manera que el Contralor General de la República con copia a la Oficina Jurídica, para que tenga conocimiento del asunto y la información suficiente que le permita adoptar la determinación que estime pertinente, como la de revocar la mencionada resolución.

4. Por último, en caso de estar elaborado, de manera comedida solicitamos remitir

el procedimiento que regula la intervención funcional excepcional, de conformidad con el artículo transitorio 1 de la Resolución Organizacional 0767 del 24 de julio de 2020." Revisado el Sistema de Gestión y Control InternoSIGECI, no se observa que se haya publicado aún el procedimiento de que trata el artículo transitorio 1 de la Resolución Organizacional 0767 de 2020 y en ese sentido se debe observar el trámite general dispuesto en el Decreto Ley 403 de 2020 y las disposiciones de la mencionada resolución. Cordialmente, Director Oficina Jurídica

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Proyectó: Andrés Ramírez Guacaneme

N.R. Sigedoc 2020IE0058337 TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8