CGR - Concepto 0198 de 2016

198 Contraloria General de la Republica 500 2640.2016 16:19

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0138497 Fol:4 Anex:O FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA 1 MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO MANUEL ANTONIO RAMÍREZ ORTIZ

ASUNTO EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL. DAÑO FISCAL.

OBS I

()CONTRALORÍA OFICINA

2016EE0136497(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

GENERAL DE LA REPÚL5LiCA JURIDIOA

1.31e CGR-OJ(cid:9) 2016 Bogotá, D.C.,

CONTRALORJA

GENERAL DE LA RE J9. A

Doctor

MANUEL ANTONIO RAMÍREZ ORTÍZ(cid:9) 2 7 OCT 2016

Apoderado Judicial CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SANTADEREccióm or moaEm ARonvo Calle 35 No 12 — 31(cid:9) coRREspormowsiciA Bucaramanga, Santander Asunto: Ejercicio del control fiscal. Daño fiscal.

Respetado doctor Ramírez Ortíz: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su solicitud de fecha 1 de septiembre de 2016 con SIGEDOG 2016ER0093405 y SIPAR 20161056138211-CO remitida a este Ente de control por el Ministerio de Hacienda — Coordinadora Grupo de Derechos de Petición, Consultas y Cartera, quien a su vez recibió la solicitud por traslado que le hizo del mismo el Departamento Administrativo de la Función

Pública en la que eleva la siguiente consulta: "El cuestionamiento concreto es: Por orden o determinación judicial la CAR Corporación Autónoma Regional de Santander, se encuentra obligada a hacer inversiones presupuestales sin incurrir en daño Fiscal o extralimitación funcional frente al hecho cierto y probado de que no tiene competencia territorial sobre el área que ha de afectarse o con los estudios técnicos que han de contratarse?" Señala en el escrito de consulta que "Para continuar avante con el mandato precisado en determinación judicial se hace necesario realizar millonaria inversión que para la CAS representaría un valor superiora doscientos millones de pesos ($200.000.000), en un área territorial que no se encuentra adscrita a su competencia, por cuanto lo es la CAR CDMB, y otros entes territoriales."

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cqracontraloria.qov.co • www.contraloria.gov:co • Bogotá, D. C., Colombia

C O NTRALORÍA I

OG ENERA.- IDE LA AEPÚBLICA JURÍDICA Doctor Manuel Antonio Ramírez Ortiz, Apoderado Judicial de la . ás Página 2 de 4 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para•absolver consultas se limita a

aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generat3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscat6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Las decisiones que se deben tomar acerca de la ejecución de los recursos públicos solo compete a los gestores fiscales; los organismos de control y vigilancia fiscal solo ejercen el control fiscal en forma posterior y selectiva. Establecer una posición al respecto frente al caso planteado sería coadministrar, y en atención a ello es preciso

referir lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencias C-113 y C-623 de 1999: Art 25 Ley 1755 de 2015 2 Art 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 2157 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 ° Art. 43, numeral 14 de] Decreto Ley 267 de 2000 7 Art 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica. (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cor@contraloriamoyco • www.coetraloria.qoy.co • Bogotá, D. C., Colombia ONCONTRALORÍA ooteirm GENERAL De LA REPÚBLICA LRIDICA Doctor Manuel Antonio Ramírez Ortiz, Apoderado Judicial de la CAS (cid:9) Página 3 de 4 "La tarea encomendada a los entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal a partir de su 'propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido

participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados bajo la perspectiva del controL(...)." No obstante lo anterior y para mayor información sobre la competencia que ejercen los órganos de control fiscal se precisan los términos, responsabilidad fiscal, gestión fiscal y daño fiscal. La Ley 610 d.: 2000 establece claramente que la responsabilidad fiscal surge a partir de los daños o.) se ocasionen al patrimonio público como consecuencia de una conducta dolosa o gre.vemente culposa de quienes realizan gestión fiscal.8 Y la MiSiTia norma desarrolla el concepto de gestión fiscal así "se entiende por gestión fiscal e, conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidcrus públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos. públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales."9 A partir de estos conceptos el daño fiscal consiste en "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una

gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías." Señala también el artículo 7 de la Ley 610 de 2000 que si se trata de la pérdida, daño o deterioro de bienes, distintos al desgaste natural de las cosas, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de quienes pueden ser presuntos responsables; 8 Ley 610 de 2000 artículo 4° Ley 610 de 2000 artículo 3° Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cortacontraloriaoov.co • www.contraloritoov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA I OPICINA GENERAL OE LA REPÚBLICA I ~Mon Doctor Manuel Antonio Ramírez Ortiz, Apoderado Judicial de la CAS (cid:9) Página 4 de 4 En resumen, para que exista responsabilidad fiscal el daño producido a los bienes y recursos públicos tiene que ser ocasionado por el ejercicio de una gestión fiscal, atribuible a la conducta dolosa o con culpa grave de quien ejerció dicha gestión fiscal, y por supuesto que entre dicho daño y conducta exista nexo causal.1° Cordial saludo,

ANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenp Paarit

Revisó: José Díaz Peñaloza

Radicado: 2016ER0093441 y PAR 2016-105615-82111-00

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. cc (cid:9) Ministerio de Hacienda — Coordinadora Grupo de Petición, Consultas y Cartera Rad. 1-2016-074858

I° Ley 610 de 2000 articulo 5° Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cor@contraloria.qov.co • www.contraloriamov.co • Bogotá, D. C., Colombia