CGR - Concepto 0199 de 2016

Gontralorla General be la Reptrblica SOD241012018 16:03 Al Contestar Cite Este No.; 2011EC-0156660 Fall AnonaFA:4

ORIGEN 801120FICINAJURIDICA / MARTHA JULIANAMARTINEZ BERMEO

I DESTINO GONTRALOISIA MUNICIPAL DE BUCalANTGA

O ASUNTO RESPONSABAS:MG PENAL Y10 DISCIPUNARIA. NOACREDITACIóN DEUX REQUIS101

OBS GENERAL DE LA T(cid:9) EP Qat^ I IsIZAII 2016E E0135860(cid:9) 1111111.11111111111111111111111111111111111111

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CG R-OJ §016

Bogotá, D.C., Doctora

CLAUDIA PATRICIA RIVERO ALARCÓN 2 7 OCT 2016

Auditora Fiscal Contraloría Municipal de Bucaramanga DiFiiECCION DE INIPRE!iiITIN: ARCHIVO Y Carrera 11 No. 35 - 52 CORRESPONDENCIA Bucaramanga — Santander Asunto: Responsabilidad penal y/o disciplinaria. No acreditación de los requisitos para desempeñar empleo público. Respetada doctora Claudia Patricia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su oficio de 9 de septiembre 2016 con SIGEDOG 2016ER0091957 en el que eleva la siguiente consulta: "¿En el caso de un nombramiento de un Funcionario Directivo donde un Alcalde lo posesiona y éste entra a laborar en la 'Entidad Descentralizada, pero dicho Funcionario no cumple con los requisitos establecidos para ejercer el cargo, existe daño fiscal? Aunque éste ha prestado el servicio y no se ha presentado inconveniente alguno en la

Entidad teniendo en cuenta que se presentaron documentos dudosos y que determinan que no cumplen para ejercer el cargo? "

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones 1 Ad. 25 Ley 1755 de 2015 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 corPcontraloria gov.co • www.contraloriamov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA1

OPICINÁ GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIORDA Doctora Claudia Patricia Rivero Alarcón, Auditora Fiscal — Contraloría Municipal de B/ga Página 2 de 5 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO La Ley 190 de 1995. "Por la cual se dictan normas tendientes a. preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa" consagra en el título I. Régimen de los Servidores Públicos artículo 5° lo siguiente: "Artículo 5°.- En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.

Cuando se advierta que se ocultó información o se apodó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hola de vida, sin perjuicio de la

responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 . 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 ° Art. 43, numeral 14 del Decreto. Ley 267 de 2000. 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias le adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición Institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su Importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 coracontraloria.gov.co • www.contraloriacov.co • Bogotá, D. C., Colombia `V. O CONTRALORÍA I opio,NA GENERAL oe LA REPÚBLICA 1 JURIOI OA Doctora Claudia Patricia Rivero Alarcón, Auditora Fiscal — Contraloría Municipal de B/ga Página 3 de 5 inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años. " Subrayado Declarado exequible Sentencia C 631 de 1996 Corte Constitucional. "Bajo el entendido que la inhabilidad contemplada en el inciso 2° de la norma demandada, constituye una sanción accesoria, impuesta a través del proceso penal o disciplinario"

La Ley 909 de 2004 "por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones" consagra en el título VII denominado RETIRO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS como una de las causales de retiro del servicio el siguiente: "Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (...) j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; (...)" Nótese que el caso expuesto tiene injerencia en la esfera de la responsabilidad disciplinaria o penal, sobre la cual este Órgano de control y vigilancia fiscal no es competente. Si el asunto fue conocido en ejercicio del proceso auditor, debe comunicarse la situación a la autoridad competente, la Corte Constitucional en Sentencia C-672 de 2001 sobre el tema ha señaló que: "Si la persona que asumió el cargo sin el cumplimiento de los requisitos obró de buena fe, circunstancia que ha de presumirse8, la revocatoria del acto respectivo solo podrá efectuarse previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A. En el caso de que resulte manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente procederá la revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado, respetando en

todo caso el procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A., sino que serán aplicables las sanciones a que haya lugar dentro del proceso penal o disciplinario respectivo, incluida la inhabilidad que establece el inciso segundo del artículo 5° atacado." 8 No solo la aplicación del artículo 83 constitucional resulta pertinente, sino que debe tenerse en cuenta el procedimiento que señalan los artículos 1 a 4 de la Ley 190 de 1995, cuyas previsiones muestran que la administración y el particular han tenido la oportunidad de verificar el cumplimiento de los requisitos respectivos y ello tanto en el caso de la designación como en el de la suscripción del contrato (Sentencia C-238/97M. P. Fabio Morón Díaz) Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA [0,~ OG ENERAL DE LA REPÚBLICA I JunloioA Doctora Claudia Patricia Rivero Alarcón, Auditora Fiscal Contraloría Municipal de B/ga Página 4 de 5 Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad fiscal es preciso recordar que la Ley 610 de 2000 en el artículo 6° determina que: "se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al

cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público." (Lo subrayado declarado inexequible en Sentencia 0-340 de 2007) Si además de la presunta responsabilidad disciplinaria o penal que puede existir en el caso consultado se presenta daño fiscal al patrimonio público invocado en la norma transcrita, también responderá fiscalmente por presuntos daños al patrimonio público que se haya generado en el ejercicio del cargo. La Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 2001 con ocasión del daño al patrimonio público expuso: "Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño a/ patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares gire estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal,

es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados" Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgrecontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia .1 CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA E JURIDICA Doctora Claudia Patricia Rivero Alarcón, Auditora Fiscal — Contraloría Municipal de Brega Página 5 de 5 La responsabilidad fiscal recae sobre el manejo de recursos públicos independientemente de quien se encuentre administrándolos, y siempre que se encuentren presentes los elementos de ésta responsabilidad: i) conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, fi) un daño patrimónial al Estado, iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores9. Cordial saludo, ICLU

LIANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela Pardo at

Revisó: José Díaz PeñalozDIS e

Radicado: 2016ER0091957

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos.

Ley 610 de 2000 artículo 5° Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 corPcontraloria.gov.co • www.contraloriatiov.co • Bogotá, D. C., Colombia