CGR - Concepto 0201 de 2017

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republiea SGD 02-10.201710:43 Al Contestar Cite Este No, 20171E0079920 Foll Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / IVAN DARIO GUAUOUE TORRES

DESTINO 80732-GRUPO DE VIGILANCIA FISCAL DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE TOLIMA /

RECTOR MARIO OROZCO DIAZ

80112OJ(cid:9) - - 2 01 2017 OAS BU SN TO RTA. 2017E0089074 Y 20171E0070084

Bogotá, D.C., 20171E0079920(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

HÉCTOR MARIO OROZCO DÍAZ

Profesional Gerencia Departamental del Tolima Calle 14 No. 3a-34 Ibagué, Tolima

ASUNTO. GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE TOLIMA.- PROCESO

DE JURISDICCIÓN COACTIVA NO. 328.

1. ANTECEDENTE.

De manera atenta me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números 20171E0069074 y 20171E0070084, por virtud de las cuales efectúa aclaraciones relacionadas con la denuncia fiscal radicada en la AGR SIA-ATC 201600000374 sobre el archivo del proceso de Cobro Coactivo No. 328, incorporado al informe final de auditoría 2016-PGA 2016, por virtud de las cuales señala, entre otros aspectos, lo siguiente: i) El hecho denunciado no guarda relación con la consagración legal y

reglamentaria de la remisión; ii) Frente al caso concreto de aplicación de los valores recuperados en diligencia de remate, siempre se había hablado que se haría primero a los intereses adeudados y luego a capital; iii) La aplicación indebida de los recursos a capital encierra la inobservancia al Manual de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, el artículo 1653 del Código Civil, iv) La incongruencia evidenciada en el Plan de Mejoramiento suscrito por el Contralor General de la República en el Hallazgo No. 41 del informe final de auditoría PGA 2016 que guarda relación con la exoneración del pago de intereses en aplicación de la figura de la remisibilidad, y v) la solicitud de asignar a los procesos penales a servidores ajenos al Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental del Tolima. En consideración a lo expuesto, eleva peticiones al Auditor General: para que se constituya en calidad de víctima dentro del proceso penal ante la Fiscalía General de la Nación; al Director de la Oficina de Control Disciplinario: para que dentro del proceso disciplinario vincule al señor Ferney Alcides Esquivel Arias, quien en su condición de Gerente Departamental del Tolima perdonó la deuda fiscal dentro del proceso de cobro coactivo No. 297; y a la Directora de Control Fiscal de la Auditoría General de la República, para que se sirva socializar el informe final de auditoría No. PGA 2016 del 6 de diciembre de 2016. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

o

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JUR1DOA Página 2 de 6

Finalmente, anuncia la remisión de oficios que no fueron aportados con los radicados enunciados al inicio del presente acápite.

2. ALCANCE DE LA RESPUESTA.

Teniendo en cuenta que los escritos remitidos por usted fueron dirigidos inicialmente al Despacho del Contralor General de la República, por virtud de lo previsto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000 fueron remitidos a esta Oficina. Ahora bien, en razón a que sus planteamientos guardan relación con un proceso de cobro coactivo, un informe final de auditoría y un proceso penal que cursa ante la Fiscalía General de la Nación, procede efectuar las siguientes precisiones: Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal

y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co 111

OCONTRALORÍA OFICINA

GENERAL PE LA REPÚBLICA l JURIPICA Página 3 de 6

Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta, calidad solo la tienen las

posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Sobre las presuntas irregularidades presentadas en el trámite del proceso de jurisdicción coactiva adelantado en la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, procede reiterar las precisiones efectuadas en escrito anterior, en los siguientes términos: 3.1. Incidente de reparación integral. El artículo 65 de la Ley 610 de 2000, establece: "Artículo 65. Constitución en parte civil. Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. Parágrafo. La parte civil al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva no prestará caución." (Resaltado fuera de texto). Esta disposición legal debe ser interpretada en armonía con,lo dispuesto en ell artículo 102 de la Ley 906 de 2004, la cual señala: ARTÍCULO 102. PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. -Artículo modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto

es el siguiente:- En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa dé la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA O GENERAL DE LA 1R.t'L.(cid:9) IGLICA I JURIDIOA Página 4 de 6 _ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y_108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante." Es decir que la Contraloría General de la República debe representar al Estado en el incidente de reparación cuando el proceso penal haya sido adelantado por delitos contra el patrimonio público. Ahora bien, en cuanto a la competencia para adelantarlo, ello le atañe a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de conformidad con lo ordenado en el artículo 58 del Decreto Ley 267 de 2000, el cual le otorga la

facultad de: "5. Decidir sobre la pertinencia de constituirse en parte civil a nombre de la Contraloría General de la República en los procesos penales en que ello sea necesario." En este orden jurídico, le corresponde a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva analizar la viabilidad legal de incoar el incidente de reparación integral. En este contexto normativo, el Decreto Ley 267 de 2000 establece que la competencia para adelantar el incidente de reparación integral en los procesos penales que correspondan, es de la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, razón por la cual ningún otro funcionario puede abrogarse esa competencia. Ahora bien, en cuanto a la viabilidad para delegar dicha atribución en funcionarios diferentes a los asignados por la ley, se considera que en el caso presente, es un asunto que corresponde su análisis en primer término a la Contraloría Delegada antes indicada y posterior decisión del Contralor General de la República. 3.2. La figura jurídica de la remisibilidad. En materia de las acreencias que deban cobrar los organismos de control fiscal y de acuerdo con lo establecido en el artículo 100 del CPACA, es menester aplicar las normas especiales, en tal virtud, lo propio es acudir a la Ley 42 de 1993, la cual en su artículo 90, dispone: "Para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos a que se refiere la presente ley, se seguirá el proceso de jurisdicción

coactiva señalado en el Código de Procedimiento Civil'', salvo los aspectos especiales que aquí se regulan." 8 Hoy Código General del proceso. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.goy.co (4)

CONTRALORÍA I OFICINA

GENERAL PE LA REPÚBLICA JURIDICA Página 5 de 6

La norma-antes citada-realiza un(cid:9) reenvío normativo al Código General del Proceso y para efectos de las deudas de difícil cobro, no aplica entonces la prescripción, como tampoco algunas otras figuras del Estatuto Tributario, en razón a que esta disposición no es aplicable a los títulos de que trata el artículo-90 de la Ley 42 de 1993. De otro lado también es procedente señalar que el Decreto 445 de 2017, "Por el cual se adiciona el Título 6 a la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público y se reglamenta el parágrafo 4° del artículo 163 de la Ley 1753 de 2015, sobre depuración definitiva de la cartera de imposible recaudo de las entidades públicas del orden nacional", con el fin de que las entidades públicas del orden nacional, puedan depurar la cartera a su favor cuando sea de imposible recaudo, con el propósito de que sus estados financieros revelen en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial.

No se considera que esta norma sea de aplicación a la Contraloría General de la República, en las obligaciones calificadas como de difícil cobro, en títulos originados en fallos con responsabilidad fiscal, pues si bien la CGR, tiene facultades constitucionales y legales para su cobro, los recursos que por este medio se recuperen no le pertenecen, toda vez que deben ser girados a la Dirección Nacional del Tesoro. De otro lado, tales acreencias tampoco figuran en la contabilidad de la Contraloría General de la República, sino en la entidad afectada con el daño al patrimonio público, razón por la cual la CGR no podría adelantar el proceso de depuración contable de dicha cartera. Aquí entonces, surge la inquietud sobre cómo depurar estas deudas, una vez se adelante todo el procedimiento de cobro coactivo sin que se logre el recaudo total y efectivo de la obligación que sirve de base a la ejecución, entendiéndose bajo los anteriores razonamientos que no procede la remisibilidad señalada en las normas tributarias, como tampoco su saneamiento contable. En tal sentido, tal como usted enuncia en su escrito, se ha considerado procedente solicitar a la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronuncie sobre cuáles serían los efectos para las obligaciones calificadas como de difícil cobro en los procesos de cobro coactivo originados en fallos de responsabilidad fiscal, que datan de mucho tiempo y otros asuntos de importancia para este organismo de Control Fiscal y las Contralorías del orden territorial. La consulta que se va elevar, tiene como origen el hallazgo 41 de la Auditoría General de la República, la cual considera, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 100 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, los artículos 90 a 98 de la Ley 42 de 1993, que la CGR se debe regir por las reglas especiales y no por las del Estatuto Tributario, por lo que no cuenta con Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co ,

CONTRALORIA

O(cid:9) OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I ,IURIDICA Página 6 de 6 sustento legal para aplicar la figura de la remisibilidad a los cobros coactivos de responsables fiscales. En consecuencia, sí es procedente la consulta en mención, toda vez que es de mucha relevancia para este organismo de control fiscal, conocer el criterio jurídico de un organismo consultor del Estado, sobre temas que se requiere aclarar para efectos de adelantar una de las más importantes labores misionales de las contralorías.

4. CONCLUSIONES. 4.1. El artículo 65 de la Ley 610 de 2000 debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 906 de 2004, y para adelantar las acciones que le corresponden a la Contraloría General de la República, debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 58 del Decreto Ley 267 de 2000. 4.2. Teniendo en cuenta que no ha sido pacifica la interpretación de las normas a aplicar en los proceso de cobro coactivo de competencia de las contralorías y además para dar cumplimiento al Plan-de Mejoramiento suscritopor la—Contraloría Delegada para

Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, cuando se trata de acreencias de difícil cobro determinadas en el artículo 90 de la Ley 42 de 1993, se considera oportuno conocer el criterio del Consejo de Estado, a través de su Sala y Consulta y Servicio Civil. 4.3. El Decreto Ley 267 de 2000 establece que la competencia para adelantar el incidente de reparación integral en los procesos penales que correspondan, es de la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, razón por la cual ningún otro funcionario puede abrogarse esa competencia. Cordialmente,

IVÁN AUQUE TORRES

Dire or Oficina Jurídica Proyectó.(cid:9) Claudia Denisse Flechas Hernández Radicados:(cid:9) 20171E0069074 y 20171E0070084

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS.

Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.goy.co