CGR - Concepto 0201 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 27-10-202216:33

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0189698 Fol:3 Anex:1 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA I ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ

201 DESTINO JORGE ALBERTO LEMUS BELLO

CGR-OJ-______ - 2022 ASUNTO CONCEPTO

OBS 80112 2022EE0189698 ll l llll l llll llll ll l ll llllll 1111111111111111111 Bogotá D.C., Doctor

JORGE ALBERTO LEMUS BELLO

Representante Legal de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora Del Carmen esehospital@esehospitalg uamalmagdalena. gov. co 1

Referencia: Respuesta a su oficio electrónico, radicado con los SIGEDOC No

2022ER0175245 y 2022ER0175612

Tema: ORGANOS DE CONTROL FISCAL - VIGILANCIA Y CONTROL

FISCAL EN SALUD CONCURRENCIA CON . OTRAS

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS CON FUNCIONES DE

VIGILANCIA Y CONTROL EN SALUD Respetado Doctor Lemus Bello: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio, formula la siguiente consulta jurídica: "En mi condición de Gerente y/o Representante Legal de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, de Guamal, Magdalena, de manera respetuosa allego a usted el presente oficio, para que nos brinde orientación si la gobernación del magdalena

tiene facultad para suscribir un contrato con una firma auditora y mandar a realizar una auditoría externa, de carácter financiera del sector salud a la E.S.E HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE GUAMAL MAGDALENA, CON NIT: 819.002.534-1, para ser evaluadas y analizadas de acuerdo con el marco regulatorio contable aplicable al sector salud y las normas internacionales de auditoría. Solicitamos nos sea emitido un concepto, toda vez que se trata de una información reservada y confidencial de la institución, teniendo en ·cuenta que los únicos que tienen estas facultades son los órganos de control los cuales son los encargados de realizar las auditoria a las entidades públicas ( ... )" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página I de 6

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/orí a General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contra/oría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Buscada la base de datos de Normatividad y Relatoría no se encontró un concepto a fin a la temática formulada en la consulta. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 6 04 de 2019, la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Correspondiéndole a la ley reglamentar el ejercicio .de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Dicha vigilancia y control fiscal sobre la gestión fiscal de los recursos públicos del sector salud, la ejercen las contralorías territoriales y la Contraloría General de la

República conforme a sus competencias establecidas en los artículos 267, 268 y 272 constitucionales y de acuerdo a lo regulado en la ley. Función de vigilancia y control fiscal a partir de la cual, en casos particulares, pueden detectarse desviaciones que dan lugar a emitir observaciones o hallazgos cuyo carácter bien puede ser administrativo, disciplinario, fiscal e inclusive penal, debiendo remitirse a las autoridades competentes cada tipo de hallazgo de acuerdo con su especialidad a fin que se siga el proceso que corresponda a cada tipo de responsabilidad. El documento "Principios, fundamentos y aspectos generales para las auditorías en la CGR" sintetiza definiciones de hallazgo y tipos de hallazgo de la siguiente forma: "Hallazgo de Auditoría Es un hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser]. Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementara estableciendo sus causas y efectos. Hallazgo administrativo Hecho que demuestra que la gestión fiscal de un sujeto de control, no se está desarrollando de acuerdo con los principios generales establecidos. Hallazgo con impacto disciplinario Hallazgo administrativo donde se configura que los seNidores Públicos o los particulares que transitoriamente ejerzan funciones Públicas, han incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica como falta disciplinaria. Hallazgo con impacto fiscal Todo hallazgo administrativo donde se tipifica que los seNidores Públicos o los particulares ha realizado una gestión fiscal deficiente, contraria a los principios establecidos para la función, que han producido un daño patrimonial al Estado.

Hallazgo con impacto penal Ocurrencia de un hecho constitutivo de delito. Cuando en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, el seNidor Público comete un hecho punible, de aquellos cuyo bien jurídico pertenece a la protección de la administración y función pública, se le da traslado a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia y a la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios y Jurisdicción Coactiva para efectos de constituirse en parte civil." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 6

4. Consideraciones jurídicas.

Toda vez que, la petición trata de un caso particular y concreto, donde se anuncia la realización de auditoria por parte de la Gobernación del Magdalena sobre la E.S.E. Hospital Nuestra Señora Del Carmen, preguntando acerca de la competencia de la Entidad Territorial, se recuerda que las competencias administrativas se encuentran establecidas por la Constitución, la ley y el reglamento, a la vez que es atribución de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo resolver los conflictos de competencia administrativa de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. En ese contexto, corresponde a la Contraloría que sea competente ejercer la vigilancia y control fiscal sobre la Gobernación del Magdalena y/o sobre la E.S.E. Hospital Nuestra Señora Del Carmen, sin ser asesora de los sujetos de control fiscal, en virtud

de la separación de poderes8 , de la autonomía de las entidades territoriales9 , de la autonomía administrativa del sujeto de control y de la independencia del órgano de , control fiscal1º motivos por los cuales la CGR no participa en los procesos internos de la Administración pública máxime a los órganos de control fiscal les están vedadas las actuaciones de coadministración1 1 . Consecuencia de lo anterior, con sujeción a la autonomía administrativa y a la separación de poderes, es responsabilidad de la Gobernación del Magdalena y de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora Del Carmen, determinar sus propias competencias, establecer el alcance y excepciones frente a la publicidad o reserva de la información que por ellos sea generada o administrada y desarrollar el control interno de sus propias actuaciones. Motivos por los cuales esta Oficina se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular y concreto, no obstante, se pasa a analizar de forma general y abstracta el problema jurídico de fondo que plantea la consulta. 4.1. Problema Jurídico. De la consulta se desprenden los siguientes problemas jurídicos a abordar: ¿la vigilancia y control sobre los recursos públicos destinados al sector salud es exclusivo de los órganos de control fiscal? ó ¿la vigilancia y control fiscal del sector salud coexiste junto a otros mecanismos de control y vigilancia administrativa? 4.2. Vigilancia y control fiscal. Conforme lo señala el artículo 267 constitucional, modificado por le Acto Legislativo 6 Constitución Política. Articulo 113. 9 Constitución Política. Artículo 1.

1° Corte Constitucional, sentencias: C-_113/99 M.P. José Gregario Hernández Galindo; C-103/15 M.S. María Victoria Calle Correa. 11 Artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019. Corte Constitucional,

Sentencia C-140/20. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 3 de 6 En ese orden, una misma desviación puede generar un hallazgo con connotaciones diferentes, es decir que a partir de un hecho pueden iniciarse diferentes tipos de procesos administrativos y judiciales según corresponda, donde respecto de la responsabilidad fiscal el parágrafo 1 ° del artículo 4 de la Ley 61O de 2000 dispone que: "[/]a responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". Con·cordante con lo anterior, el artículo 113 constitucional, que establece la separación de los poderes públicos, dispone que: "[/]os diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Bajo ese contexto normativo, para el caso de los recursos públicos y de la prestación de los servicios del sistema general de seguridad social en salud se encuentra que la Ley 715 de 200112 establece diferentes competencias administrativas de vigilancia y control a cargo de diversas autoridades, a modo de ejemplo: la Nación (artículo 42), las entidades territoriales (artículos 43,44 y 45), la Contraloría General de la República

(artículos 57 -parágrafo 1°- y artículo 89) y la Superintendencia Nacional de Salud (artículo 57-paragrafo 1°-, artículos 60 y 68), competencias que bien pueden concurrir sobre un mismo hecho u objeto de vigilancia y control conllevando que se adelante un procedimiento administrativo diferente y especializado a seguir por cada una de las autoridades antes enunciadas. De allí que, de acuerdo con el principio de colaboración armónica de las autoridades públicas, si la Nación, las entidades territoriales o la Superintendencia Nacional de Salud en el ejercicio de sus competencias de vigilancia y control sobre los recursos públicos y de la prestación de los servicios del sistema general de seguridad social en salud, detectan hechos que puedan ser constitutivos de responsabilidad fiscal, lo propio es que realicen la respectiva remisión del asunto por competencia a la contraloría que sea competente según sea el caso. Igualmente, si en un proceso de control fiscal, una contraloría detecta un hecho que deba ser denunciado o puesto en conocimiento de otra autoridad competente debe realizar el respetivo traslado o la denuncia del asunto, sin perjuicio de continuar adelantando en lo de su competencia el proceso de control fiscal o proceso de responsabilidad fiscal cuando hubiere lugar a ello.

5. Conclusiones.

La vigilancia y control fiscal sobre la gestión fiscal de los recursos públicos del sector salud, la ejercen las contralorías territoriales y la Contraloría General de la República conforme a sus competencias establecidas en los artículos 267, 268 y 272 constitucionales y de acuerdo a lo regulado en la ley. No obstante, la vigilancia y control de dichos recursos públicos y de los servicios del sistema general de

12 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 6 seguridad social en salud, no es exclusivo de los órganos de control fiscal, por el contrario, existen diversas autoridades de índole administrativo como son: la Nación -Ministerio de Salud y Protección Social-, las entidades territoriales y la Superintendencia Nacional de Salud que cuentan con facultades de vigilancia y control como las establecidas en la Ley 715 de 2001. En ese orden, un mismo hecho puede generar diferentes tipos de procesos administrativos y judiciales según corresponda, destacándose que sobre la responsabilidad fiscal el parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 61O de 2000 dispone que: "[/]a responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". Respecto del caso particular y concreto de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, se traslada la petición por competencia al Ministerio de Salud y Protección Social, considerando las competencias previstas en la Ley, especialmente las establecidas en el artículo 42 de la Ley 715 de 200113 , del cual se

desprende que la Nación -Ministerio de Salud y Protección Social-ostenta la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, para lo cual tiene amplias facultades de regulación y control del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo competente para brindar asesoría y asistencia técnica a las entidades territoriales como la que fue solicitada. Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramire Guacaneme

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas 1

N.R. SIGEDOC No 2022ER017524 y 2022ER0175612

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos 13 Ley 715 de 2001. "Articulo 42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: 42.1. Formular las políticas, planes, programas y proyectos de interés nacional para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud y coordinar su ejecución, seguimiento y evaluación. 42.2. Impulsar, coordinar, financiar, cofinanciar y evaluar programas, planes y proyectos de inversión en materia de salud, con recursos diferentes a los del Sistema General de Participaciones. 42.3 Expedir la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 42.4. Brindar asesoría y asistencia técnica a los departamentos, distritos y municipios para el desarrollo e implantación de las políticas, planes, programas y proyectos en salud. 42.5. Definir y aplicar sistemas de evaluación y control de gestión técnica, financiera y

administrativa a las instituciones que participan en el sector y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; asi como divulgar sus resultados, con la participación de las entidades territoriales. 42.6. Definir, diseñar, reglamentar, implantar y administrar el Sistema Integral de Información en Salud y el Sistema de Vigilancia en Salud Pública, con la participación de las entidades territoriales. 42.7. Reglamentar, distribuir, vigilar y controlar el manejo y la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las competencias de las entidades territoriales en la materia. 42.8. Establecer los procedimientos y reglas para la intervención técnica y/o administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sea para su liquidación o administración a través de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos que señale el reglamento. El Gobierno Nacional en un término máximo de un año deberá expedir la reglamentación respectiva ... " (Subrayas y negrillas fuera de texto) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6