CGR - Concepto 0203 de 2020

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

203

CGR-OJ- - 2020

80112Bogotá D.C., Señora

PAOLA ANDREA ARENAS L.

INSTITUTO FRANCISO GALT ÓN

www. i nstitutogalton. com Sogamoso Galton15@gmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0103644.Sipar: 2020-19384882111-CO.

Tema: CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN EN EL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia', la cual procede a responder:

1. Antecedentes Con el objeto de argumentar un trabajo de sus estudios, acerca de los fenómenos de la Caducidad y la Prescripción en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, de competencia de la Contraloría General de la República, se pregunta: "Los procesos que investiga la Contraloría General de la Nación (sic) tienen caducidad o prescripción?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'º, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'6 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República '14 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten '16 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo

la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica se ha pronunciado respecto de la caducidad y la prescripción en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, en los siguientes conceptos: CGR-OJ-209-de 26-10-2016 con Radicado No. 2016EE0137225

CGR-OJ-102 de 04-07-2018 con Radicado No. 2018EE0080090 CGR-OJ-026 de 24-03-2020 con Radicado No. 2020EE0034946

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías tienen caducidad y prescripción?" 4.2. La Responsabilidad Fiscal. - Sus fundamentos constitucionales y legales De conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo No. de la función pública de control fiscal de competencia de la 04 2020, 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas

materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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3 Contraloría General de la República, se realiza sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías y en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El artículo 268, numeral 5, de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 04 del 18 de septiembre de 2019, le confiere al Contralor General de la República, la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. La responsabilidad fiscal que declaran las contralorías está fundamentada en la Constitución Poi ítica, y su desarrollo legal está en la Ley 61 O de 2000 y 14 7 4 de 2011, modificadas por el Decreto 403 de 2020. El artículo 4 º de la Ley 61 O de 2000 modificado por el artículo 124 del Decreto Ley

403 de 2020, señala que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Indica también esta disposición, la autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal frente a cualquier otra clase de responsabilidad. 3.2. Caducidad y Prescripción en el Proceso de Responsabilidad Fiscal La caducidad y la prescripción constituyen instrumentos procesales de seguridad jurídica; la primera, señalando efectos negativos para la administración, cuando la acción fiscal no se inicia dentro de un determinado término contado a partir de los hechos que generan el daño; y la segunda, si transcurrido el término establecido en la ley, desde el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, el organismo fiscalizar no profiere providencia en firme que decida sobre la responsabilidad fiscal. En ambos eventos se trata de consecuencias negativas que la ley les impone a los entes de control fiscal frente a la ausencia de actuaciones diligentes, impidiendo de esta forma que ejerza derechos de forma indefinida. En materia de la acción de responsabilidad fiscal, la ley introdujo tanto el fenómeno Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 de la caducidad como el de la prescripción de los procesos de responsabilidad fiscal. 3.2.1. La caducidad de la acción fiscal Sobre la caducidad de la acción fiscal, la Corte Constitucional ha señalado: "En materia de caducidad de la acción fiscal, la Corte ha advertido que, en la Ley 610 de 2000, el Congreso de la República siguió el pronunciamiento que en su momento hiciera esta Corporación, en el sentido de que sí existía un término de caducidad para la acción fiscal, e igualmente confirmó el criterio que estableció el momento a partir del cual debía comenzar a contabilizarse el término para que operara la caducidad de la acción fiscal. ( ... ) Al hacerlo así, el Congreso no solo se atuvo a la jurisprudencia constitucional previa, sino que, adicionalmente, obró dentro del margen de configuración que le corresponde, toda vez que, "de acuerdo con la teoría procesal, tanto la prescripción como la caducidad son fenómenos de origen legal cuyas características y efectos debe indicar el legislador", lo cual es especialmente válido tratándose de la regulación del proceso de responsabilidad fiscal que es "exclusiva y excluyente del legislador", de acuerdo con lo previsto en el artículo 124 de la Constitución, que defiere a la ley la determinación "de la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva", en armonía con el artículo 267 superior que le atribuye al legislador el establecimiento de "los procedimientos, sistemas y principios" para el ejercicio del control fiscal.

Ciertamente, siempre que esté involucrada la gestión fiscal y que se encuentren comprometidos los recursos del erario, se evidencia un interés general, cuya protección se confía al actuar de la Controlaría General de la República y a las contralorías territoriales, llamadas a adelantar las averiguaciones del caso y a determinar si existe mérito para la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal, lo que deben hacer de conformidad con el procedimiento legalmente previsto y dentro de los términos igualmente fijados por el legislador. La previsión de un término de caducidad cumple el propósito inicial de permitir que las contralorías cuenten con tiempo suficiente para adelantar las actuaciones que les corresponden, ya que, conforme lo ha destacado esta Corporación, antes del auto de apertura, con el cual comienza el proceso de responsabilidad fiscal, tiene lugar una indagación preliminar que, "si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente no hace parte del mismo", a tal punto que tal indagación puede concluir en un auto de archivo, hipótesis en la que no existirá proceso de responsabilidad fiscal, pues "su presencia se anuncia solo a partir del auto de apertura", cuya fecha es "el extremo que marca la consolidación quinquenal de la caducidad de la acción fiscal". La existencia de un término de caducidad de la acción fiscal pretende, también, asegurar el actuar diligente de las contralorías, pues, pese a que esté involucrado el interés general, no pueden mantener indefinidamente las indagaciones o postergar sin límite temporal alguno la iniciación del proceso fiscal, porque, de lo contrario, "el sistema jurídico se vería abocado a un estado de permanente

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal, entorpecería el desarrollo de las funciones públicas". Razones de estabilidad ligadas con la seguridad jurídica explican que se prevea un momento a partir del cual ya no sea posible "controvertir algunas actuaciones", de manera que el conocimiento del término de caducidad, previa y expresamente fijado en la ley, para el ejercicio de la acción fiscal implica que tanto la Contraloría General de la República, como las contralorías territoriales, asumen una carga jurídica que, en aras de la protección del patrimonio estatal, les impone interesarse en el asunto y obrar con prontitud y en su debida oportunidad, so pena de que pierdan la posibilidad de iniciar el correspondiente proceso de responsabilidad por desatender el límite temporal propio de la caducidad y debido a que la actitud negligente y el retardo que desborde el término no pueden ser objeto de respaldo jurídico. Así pues, la limitación del plazo busca impedir la parálisis de los organismos encargados de llevar a cabo el control fiscal, pretende comprometerlos con el adecuado ejercicio de su actividad controladora y promueve su actuación eficaz, pero la previsión de ese término no solo incide en el ámbito competencia! asignado a los órganos controladores, puesto que también tiene incidencia en la situación de los sujetos que eventualmente pudieran hallarse expuestos a enfrentar un proceso de responsabilidad fiscal.

En efecto, de conformidad con lo que la jurisprudencia constitucional ha enseñado, "la naturaleza de los sujetos procesales y los términos en que uno y otro deben someterse a la contingencia de una acción en su contra son diferentes, lo cual implica que las condiciones en que el Estado y los particulares enfrentan la carga procesal de la caducidad no sea susceptible de comparación" y, tratándose de la responsabilidad que se declara mediante el proceso fiscal, ya la Corte ha puntualizado que "es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. En las anotadas condiciones, resulta que uno es el interés de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales, interés que es público en cuanto se orienta a la protección del patrimonio estatal, y otro el interés de los eventuales encartados en un proceso de responsabilidad fiscal, quienes razonablemente desearían verse libres de enfrentar tal proceso o, aun enfrentándolo, de la responsabilidad que se les endilgue. A la diferencia de situaciones se suma, entonces, la de los bienes jurídicos afectados con la fijación del término de caducidad, cuyo establecimiento pretende, además, armonizar los principios que, según el artículo 209 superior, gobiernan la función administrativa, con las garantías que les correspondan a los sujetos que pudieran ser llamados a responder en un proceso de responsabilidad fiscal. De ahí que la seguridad jurídica tiene que ver con ambas partes e igualmente los derechos, porque, de un lado, "el interés del legislador de atribuirle efectos negativos al paso del tiempo, es el de asegurar que en un plazo máximo señalado

perentoriamente por la ley" se ejerzan las actividades que permitan iniciar el Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 proceso de responsabilidad fiscal y, del otro, los posibles sujetos pasivos de la acción fiscal "tienen derecho a saber con claridad y certeza hasta cuando pueden estar sometidos a requerimientos ( ... ) por una determinada causa", de todo lo cual se deduce que, en uno y otro caso, se trata "de no dejar el ejercicio de los derechos sometido a la indefinición, con menoscabo de la seguridad procesal, tanto para demandante como demandado".8 En concepto No. OJ 082 DE 2020, con radicado No. 2020EE0064931 de 24-06-20, el cual se anexa con la presente comunicación para los fines pertinentes, explicó esta Oficina el tema de la caducidad de la acción fiscal a partir de lo dispuesto en el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, norma que modificó el término de caducidad establecido en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000.

Se concluyó en dicho concepto: "5.1. En relación con la caducidad de la acción fiscal de acuerdo con el tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal, las situaciones jurídicas en curso que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia el Decreto Ley 403 de 2020, se les aplicará lo dispuesto en esta disposición legal. Esto es, el término de caducidad de la acción fiscal será de diez (10) años para aquellos hechos

generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, contados al 16 de marzo de 2020, es decir aquellos que no alcanzaron a consolidar la caducidad establecida en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000. 5.2. Por el contrario, en aquellos casos en que haya operado la caducidad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se aplicará lo establecido en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000." 3.2.2. Prescripción de la acción fiscal La prescripción es una institución jurídica de regulación legal, en virtud de la cual, se adquieren o se extinguen derechos, por haberse agotado un término de tiempo fijado por la ley. Sobre el fenómeno jurídico de la prescripción debe indicarse que la misma es de orden público, es un modo para obtener derechos subjetivos (adquisitiva), o para extinguir obligaciones (extintiva). Es renunciable, es decir las partes pueden voluntariamente revivir los términos para continuar las actuaciones, contiene un plazo extintivo, debe ser establecida por la Ley y consagrar un término que indica el límite de tiempo dentro del cual la administración válidamente puede actuar. Ahora bien, para el tema que nos ocupa, el significado que nos atañe es el de la figura de la prescripción extintiva o liberativa, prevista por el legislador para aquellos procesos en los que el Estado es quien adelanta la investigación, asumiendo la correspondiente carga de la prueba, como, por ejemplo, en los procesos penal, 8

Sentencia C-836 de noviembre 20 de 2013. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 disciplinario y fiscal. En materia de la acción fiscal, el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, establece: "Artículo 9º. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos diez (10) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil o incidente de reparación integral en calidad de víctima en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva

entidad pública." (Subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, podemos afirmar que una vez transcurrido el término de cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso, sin que se haya proferido providencia en firme que declare la responsabilidad fiscal, es decir, debidamente notificada y ejecutoriada, el respectivo órgano de control fiscal pierde la potestad para proseguir con el trámite del proceso, debiendo proferir auto de archivo del expediente; y en su defecto, en caso de ser procedente, intentar el resarcimiento del daño sufrido por el Estado a través del incidente de reparación integral en el correspondiente proceso penal. De otro lado, establece el artículo 47 de la Ley 61 O de 2000, modificada por el Decreto Ley 403 de 2020 que habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. Adicionalmente, no puede perderse de vista que en caso de omitirse el cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 47, es decir proferir auto de archivo del expediente cuando se concluya que ha operado la prescripción, el respectivo servidor público podría estar frente a la responsabilidad consagrada en el artículo 6 de la Constitución Política, el cual determina que los particulares sólo son responsables ante las

autoridades por infringir la Constitución y las leyes, mientras que los servidores Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por ello, a través de una interpretación sistemática de la Ley, entendida como aquel principio básico de hermenéutica jurídica que impone interpretar un conjunto normativo de manera que sus disposiciones adquieran un sentido dentro del contexto y puedan ser aplicables, surge como conclusión el que en materia de prescripción de la responsabilidad fiscal, la autoridad administrativa está en la obligación de decretarla de oficio tan pronto se percate de que la misma ha operado, debiendo por tanto proceder a dictar auto de archivo del proceso. 5.Conclusiónes 5.1. En los Procesos de Responsabilidad Fiscal, la ley estableció los fenómenos jurídicos de la caducidad y la prescripción de la acción fiscal. 5.2. En relación con la caducidad de la acción fiscal de acuerdo con el tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal, las situaciones jurídicas en curso que no hayan generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia el Decreto Ley 403 de 2020, se les aplicará lo dispuesto en esta disposición legal. Esto es, el término de caducidad de la acción fiscal será de diez (1 O) años para aquellos hechos generadores de daño que no alcanzaron a consolidar la caducidad establecida en el artículo 9 de la Ley 61 O

de 2000, al momento de la publicación del Decreto Ley 403 de 2020, es decir, al 16 de marzo de 2020. Por el contrario, en aquellos casos en que haya operado la caducidad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se aplicará lo establecido en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000. 5.3. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Cordialmente, Director Oficina Jurídica \ exo. Lo anunciado. oyectó Gloria Leonor Torres Gutiérrez. evisó. Lucenith Muñoz Arenas. di cado: 2020ER0103644. TRD80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia