CGR - Concepto 0204 de 2016

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GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIOICA CGR — OJ(cid:9) de 2016 ContrilmIe Generat de le Repulsa. EGO 27-10-2(00 Otil7 Al Copilot« Che Gte Haz 20161E00114102 Folla Anex:0 FAD

OPJOEN 031124FICENAJURIOCA/ MARTHAJULIANA MARTINEZ BERMEO

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Bogotá, D.C., OBS 20161E0094208(cid:9) 1111111111111011111111111111111111110111111111 Señor

JHOMNY URREA BAUTISTA

Profesional Universitario Grado 01 Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental Colegiada daAmazonas Contraloría General de la República Jhomny.urreacontraloria.gov.co Asunto:(cid:9) Proceso de Responsabilidad Fiscal — Versión libre del implicado

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud radicada bajo el número 20161E0056464 en la que formula los siguientes interrogantes respecto de los procesos de responsabilidad fiscal: 1. ¿Es posible que un presunto responsable vinculado a un auto de apertura (sic) efectúe su versión libre por escrito?

2. En caso que la persona no asista a la versión libre e insista en su escrito radicado en la CGR es la versión libre ¿se le debe nombrar apoderado de

oficio?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecuciónl, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. • Cartera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • maysantratQljaas&(cid:9) Página 1 de 6 o

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL OE LA REPÚBLICA 1 JURIOICA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generare, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generara y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientara las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y °asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Teniendo en cuenta que el consultante no hace distinción alguna respecto del tipo de proceso de responsabilidad fiscal al que se refiere sus inquietudes, esta Oficina atenderá los interrogantes formulados de manera general frente al proceso de responsabilidad fiscal que se tramita tanto por la vía ordinaria así como verbal. De conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tendrá derecho a solicitar que se le reciba

exposición libre y espontánea, contando con un apoderado para que lo asista y 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 República de Colombia, Art, 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 'República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000: 5República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por Implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 Na. 12 C-10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia - www.cont_iqjpria.00v.co(cid:9) Página 2 de 6

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GENERA E REPÚ I JUR IA lo represente durante el proceso. La falta de apoderado para esta diligencia no constituye causal que la invalide y así se le debe hacer saber al implicado. Según la norma citada, en todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal: i) si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea, y ii) si no está

representado por un apoderado de oficio, si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. De igual forma, la Ley 610 de 2000 prevé varios escenarios posibles: i) cuando el presunto responsable solicita rendir versión libre y espontánea, lo que significa de parte del investigado el conocimiento de que contra él se adelanta un proceso en su contra; ii) cuando la administración, si lo considera necesario, cita al presunto implicado para que rinda versión libre y iii) cuando no comparece a rendir versión o no se localiza, en cuyo caso se le designa un apoderado de oficio en los términos del artículo 43 ibídem. Del artículo referido se infiere que el vinculado o presunto responsable es libre de rendir o no su versión, pues se trata de una diligencia sin apremio y juramento. Del mismo modo, es una garantía de defensa del implicado y puede ser solicitada por la administración antes de que se formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, es decir que puede ser pedida durante la indagación preliminar. La Auditoría General de la República•, en relación con este punto, ha señalado: "¿Cómo y de qué manera se le debería recepcionar la versión, si la persona aún no se encuentra vinculada? En el caso, que sea el mismo solicitante quién mediante memorial o comunicación requiera la versión libre, se le citará haciéndole la advertencia que se encuentra libre de apremio de juramento y que no obstante permitirle dicho mecanismo de defensa, eventualmente en caso que el material probatorio y los hechos generadores del daño lo determinen, podrá ser vinculado al proceso. Lo anterior tiene asidero no solamente en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, ya

enunciado, sino también en la razón de la fuente de iniciación del proceso que indica que éste se inicia de oficio, por denuncia o queja y que él comprende la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal. A manera de conclusión, la diligencia de exposición libre y espontánea puede solicitarse y debe recibirse por parte de las contralorías, durante la indagación preliminar, puesto que es una etapa pre procesal encaminada a establecer si hay lugar al ejercicio de la acción fiscal y evidentemente en dicha etapa debe igualmente garantizarse el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. (...)" 3 Díaz Barrera, Pablo César. Auditoría General de la República, "Gestión del Proceso de Responsabilidad Fiscal". Preguntas y respuestas, Bogotá, 2013, pág., 66. Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contrfl(cid:9) Página 3 de 6 O OENERAL DE LA REPÚBLICA I 11=NCAA El criterio anterior ha sido igualmente expuesto por la Corte Constitucional, en estudio de exequibilidad del artículo 42 de la Ley 610 de 2000, refiriéndose a la etapa procesal en la cual se puede recibir versión libre, de la siguiente manera: "(...) Ello es así por cuanto, al examen de la regulación legal del proceso de responsabilidad fiscal, se advierte que, aparte del carácter obligatorio de la defensa técnica tras el auto de imputación, se han configurado múltiples espacios para que, bien en la etapa de indagación preliminar o bien en el proceso, el investigado pueda ser escuchado, vinculado a la práctica probatoria y a ser oído sobre la evaluación de las

pruebas allegadas..."9. Así mismo, en conocimiento de una acción de tutela, la misma Corte Constitucional había reconocido que si el investigado solicita la versión libre durante la indagación preliminar, resulta obligatorio para las contralorías recibirla: "...Es claro que en la etapa preliminar que antecede a la apertura de la investigación fiscal, la entidad puéde si así lo considera indispensable citar a los presuntos responsables a rendir declaración en versión libre o, se puede por estos solicitar que se les reciba tal versión en diligencia para lo cual se señale día, fecha y hora, a semejanza de lo que ocurre en el procedimiento penal. Recuérdese al respecto que la versión libre que antecede a la apertura de la investigación penal, sólo resulta imperativamente obligatoria cuando el inculpado así lo solicita; en tanto que, si él no la pide y el investigador no la considera necesaria no es obligatoria su recepción..."m. Ahora bien, teniendo en cuenta los interrogantes formulados por el consultante, es oportuno señalar que al ser escrito, el procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, se infiere que en éste, puede el presunto implicado enviar un escrito refiriéndose a los hechos objeto de investigación y dando su versión libre sobre los mismos. Si el investigador formula preguntas debe obligatoriamente indicar al presunto responsable que se trata de una diligencia libre de juramento y apremio y que está en plena libertad de responderlas o no. Por el contrario, en el marco del nuevo esquema procesal de tipo verbal, se dispone la existencia de dos audiencias: la audiencia de descargos y la audiencia

de decisión. En la primera, es decir, en la de descargos, se presenta el momento procesal oportuno en donde se oye libre y espontáneamente a los encausados por expresa disposición del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, que establece: "Audiencia de descargos. La Audiencia de Descargos deberá iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e imputación del proceso. La audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir, con todas las garantías procesales, y que se realicen las siguientes actuaciones: 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 del 26 de febrero de 2002. M.P. Jaime Córdoba TriVii10. 10 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T— 1450 del 26 de octubre de 2000. M.P. Alfredo Dettrán Sierra. (cid:9) Carrera 9 No. 12 C -10 P. 6 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contmloria.nov.co Fagina4 de 6

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IED1CA 3) Rendir versión libre." (se resalta) De otro lado, el artículo 100 de la Ley 1474 de 2011 establece que el trámite de la audiencia de descargos se realizará conforme a las siguientes reglas: "a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación;(...)" (se resalta)

El sistema oral exige la inmediación del juzgador quien debe tener contacto directo con las partes en el proceso. También ton arreglo al principio de inmediación, el proceso de responsabilidad fiscal verbal transcurre en presencia directa de quien profiere sentencia. En tal sentido la ley determina que el implicado en la audiencia de descargos debe rendir su versión libre, pues la razón de ser de la oralidad es precisamente el debate y requiere que las partes sean oídas, es decir, que tengan la posibilidad del contradictorio y un plazo razonable para ofrecer y producir sus pruebas y presentar sus argumentos de defensa. En la audiencia de descargos, de igual forma, le asiste al operador jurídico el deber de informar al implicado que se trata de una declaración voluntaria, libre de todo apremio, que se encuentra en libertad de responder o no a las preguntas que se le formulen y que le asiste el derecho a nombrar un defensor que lo represente y que en caso de no hacerlo, se le designará un abogado de oficio y se la manifestará su derecho a la no incriminación-. Conforme con lo anterior, se deduce que en el proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por la vía verbal, es obligatorio asistir a la audiencia de descargos para rendir la versión libre y en consecuencia, la ritualidad de la misma, deviene igualmente oral. No obstante lo expuesto, por tratarse de un medio de defensa, se considera que éste no debe ser restringido so pena de afectar derechos fundamentales, razón por la cual si la versión libre se presenta por escrito, por el implicado, ésta puede ser leída en el desarrollo de la audiencia.

Por último, esta Oficina estima necesario resaltar la importancia de la versión libre, toda vez que de la narración del encartado puede colegirse la 11 Constitución Política: Articulo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Sentencia C-621 de 1998.M.P. José Gregorio Hernández Galindo: 'Con base en la garantía constitucional sobre no autoincriminacián, el silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda o mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido en su favor. Yen eso actitud, que es justamente lo que el debido proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados". Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia - www,contralontoov.co Página 5de6 CONTRALORÍA Ion responsabilidad de éste o su posible inocencia, así como la posibilidad de determinar la existencia otros presuntos implicados en relación con los eventos que se investigan. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

LIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Aréval

Revisó: (cid:9) José Dlaz Penaloz Radicado: (cid:9) 20161E0056464

80112-Q33(cid:9) Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Cartera 9 No. 12 C -10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contratorigov.co(cid:9) Página 6 de 6