CGR - Concepto 0205 de 2017

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

= (cid:9) 205 CGR — OJ (cid:9) de 2017 Contraloría General de la Republica 500 04-10.201714:53

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0120980 Fot:3 Anex:0 FA:0

80112 — ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA 1 NAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO HECTOR JAIME CASTRO CASTAÑEDA

ASUNTO RESPUESTA A CONSULTA SOBRE BENEFICIOS PLEBISCITO 2016.

OBS Bogotá D.C., 2017EE0120980(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Señor

HÉCTOR JAIME CASTRO CASTAÑEDA

Carrera 23 No. 21 — 48. Oficina 106. Piso 1. Palacio de Justicia Manizales — Caldas

Asunto: ESTIMULOS Y BENEFICIOS AL SUFRAGANTE CON OCASIÓN DEL

PLEBISCITO DEL 2 DE OCTUBRE DE 2016.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su oficio radicado bajo el número 2017ER0077987, mediante el formula los siguientes interrogantes: Contexto dado por el peticionario: Para motivar la participación en el plebiscito del pasado 2 de octubre, se promovieron los beneficios de las Leyes 403 de 1997 y 815 de 2003, pero señala el peticionario que según la Sentencia C — 041 de 2004, se declaró inexequible la parte de las normas que confería dichos beneficios. Por consiguiente, formula las siguientes inquietudes:

"1. ¿Podría presentarse un detrimento patrimonial por el pago de una publicidad (en gran cantidad, por demás) de algo que era carente de fundamento? 2. ¿Las entidades públicas que concedieron los beneficios prohibidos (Pasaportes, Universidades, ESAP, Registraduría del Estado Civil, entre otras) también pudieron incurrir en un detrimento patrimonial a las finanzas de estas instituciones? 3. ¿El tiempo concedido a los empleados (medio día o jornada laboral) no implica también un desmedro de los recursos públicos?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia o

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizadoá Para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación

de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones jurídicas.

El artículo 2 de la Ley 403 de 1997, por la cual se establecen estímulos para los sufragantes", dispone lo siguiente: "Artículo 2°. Reglamentado por el art. 2, Decreto Nacional 2559 de 1997. Quien

como ciudadano ejerza el derecho al voto en forma legítima en las elecciones y 1 R epública de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. "República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados, gozará de los siguientes beneficios: (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-041 de 2004).

1. Quien hubiere participado en las votaciones inmediatamente anteriores tendrá

derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hayan hecho, en caso de igualdad de puntaje en los exámenes de ingreso a las instituciones públicas o privadas de educación superior.

2. Quien hubiere participado en las votaciones inmediatamente anteriores al reclutamiento en el servicio militar tendrá derecho a una rebaja de un (1) mes en el tiempo de prestación de este servicio, cuando se trate de soldados bachilleres o auxiliares de policía bachiller, y de dos (2) meses, cuando se trate de soldados campesinos o soldados regulares.

3. Quien hubiere participado en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hubieren hecho,

en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles para un empleo de carrera del Estado. Ver el parágrafo único, art. 131, Ley 1448 de 2011.

4. Quien hubiere ejercido el derecho al voto en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hicieron, en la adjudicación de becas educativas, de predios rurales y de subsidios de vivienda que ofrezca el Estado, en caso de igualdad de condiciones estrictamente establecidas en concurso abierto.

5. Aclarado por el art. 1, Ley 815 de 2003E1 estudiante de institución oficial de educación superior tendrá derecho a un descuento del 10% del costo de la matrícula, si acredita haber sufragado en la última votación realizada con anterioridad al inicio de los respectivos períodos académicos.

Adicionado por el art. 2, Ley 815 de 2003 con el siguiente texto:

6. Como una contribución a la formación de buenos ciudadanos, las Universidades no Ofíciales podrán establecer, dentro de sus estrategias de mercadeo, un descuento en el valor de la matrícula a los estudiantes de pregrado y postgrado que acrediten haber sufragado en las últimas elecciones o eventos de participación ciudadana directa.

Parágrafo. Las Universidades que voluntariamente establezcan el descuento en la matrícula no podrán trasladar a los estudiantes el valor descontado ni imputarlo como costo adicional en los reajustes periódicos legalmente autorizados. El Gobierno otorgará reconocimientos especiales e incentivos a las Universidades que den aplicación al estímulo electoral previsto en este numeral.

7. Quien haya ejercido el derecho al sufragio se beneficiará, por una sola vez, de una rebaja del diez por ciento (10%) en el valor de expedición del pasaporte que solicite durante los cuatro (4) años siguientes a la votación. Este porcentaje se descontará del valor del pasaporte que se destina a la Nación.

8. Quien acredite haber sufragado tendrá derecho a los siguientes descuentos durante el tiempo que transcurra hasta las siguientes votaciones: a) Diez por ciento (10%) del valor a cancelar por concepto de trámite de expedición inicial y renovación del pasado judicial; b) Diez por ciento (10%) del valor a cancelar por concepto de trámite inicial y expedición de duplicados de la Libreta Militar. c) Diez por ciento (10%) del valor a cancelar por duplicados de la cédula de ciudadanía del segundo duplicado en adelante".

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

4 Como ya se indicó la Corte Constitucional, declaró inexequible mediante Sentencia C — 041 de 20048, la siguiente expresión: "Primero. Declarar INEXEQUIBLE la expresión "y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados", contenida en el artículo segundo de la Ley 403 de 1997". Entre los argumentos expuestos en la citada providencia para declarar la mencionada inexequibilidad, se encuentra el siguiente: "En este sentido, la Sala observa que la distinción prevista en la norma, lejos de ser puramente formal reviste particular relevancia desde una perspectiva constitucional, porque mientras las elecciones consisten, según la doctrina, en una "técnica de designación de representantes"21, los demás mecanismos de participación tienen que ver con otras formas de intervención ciudadana en asuntos relacionados con la vida política al interior de la sociedad, que comprenden la posibilidad de "influir en la formación política estatar L3j, pero desde escenarios distintos. De esta manera, mientras las elecciones son concebidas como una forma de escogencia de personas característica de la democracia representativa, los otros mecanismos como el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato, son inherentes a un modelo de democracia participativa donde incluso no siempre el ejercicio del derecho se materializa por medio del voto". (Negrita fuera de texto). Ahora bien, teniendo en cuenta que las preguntas formuladas por el peticionario

surgen con ocasión del plebiscito por la paz que tuvo lugar el pasado 2 de octubre de 2016, esta Oficina procederá a hacer el correspondiente análisis dentro del particular contexto en el que se desarrolló el precitado mecanismo de participación ciudadana. Con la expedición de la Ley Estatutaria No.1806 de 2016, por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en el artículo 2, se determinaron las siguientes "reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera". "Artículo 2. (...) Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas: (... )

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual

Corte Constitucional. C 041 de 2004. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá D. C., 27 de enero de 2004. 8 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. (...)". De la norma en cita claramente se infiere que estábamos frente a un umbral aprobatorio, no participativo, cuya diferencia se explicará más adelante, y que el mismo corresponde al 13% del censo electoral; y, que al Consejo Nacional Electoral correspondía la regulación necesaria para que el plebiscito se desarrollara dentro de las mejores condiciones. En ejercicio de dicha facultad, el Consejo, profirió la Resolución 1733 de 2016, por la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al "plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera" en los términos de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la sentencia C-379 de 2016. Dentro de la parte motiva de dicho acto administrativo, se encuentra lo siguiente: "Que mediante Sentencia C-379 de 2016 la Corte Constitucional define el carácter sobre el umbral, haciendo una diferenciación categórica sobre el umbral de participación y el umbral de aprobación, aclarando que para el presente mecanismo de participación se tendrá como referente el Aprobatorio, justificándolo en los siguientes términos: Finalmente, en lo relacionado con el umbral del plebiscito debe tenerse presente que no hay norma constitucional que lo regule; en consecuencia, el legislador cuenta con un mayor margen de configuración. Con todo, esto no significa que el legislador estatutario pueda disponer cualquier previsión sobre la materia, sino

que la misma debe ser proporcional, razonable y compatible con el principio democrático. Las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 prevén un umbral de participación del 50% del censo electoral. Ello quiere decir que la validez del plebiscito ordinario, como mecanismo de participación ciudadana, está supeditada a que al menos la mitad de las personas inscritas en el censo electoral efectivamente vote, sin importar el sentido en que lo hagan. En otras palabras, para el umbral de participación del 50%, se tienen en cuenta tanto los votos del 'sí' como los votos del 'no'. Y, el umbral de aprobación es equivalente a la mayoría simple de los votos depositados, que tendría que ser cuando menos del 25% + 1 voto". (... ). "Sobre el umbral de participación del 50% del censo electoral la sentencia C-150 de 2015 advirtió "que la Corte enunció como obiter dicta en la sentencia C-180 de 1994 que la mayoría exigida para entender aprobado el plebiscito consistente en la mayoría del censo electoral era 'francamente desmesurada' a pesar de lo cual no declaró su inexequibilidad". Un sustento fáctico de la apreciación que hizo la Corte en ese entonces es la tendencia abstencionista de la sociedad colombiana, que se evidencia en el hecho de que de las seis (6) elecciones presidenciales que han ocurrido entre 1994 y 2014, únicamente la de segunda vuelta de 1998 tuvo una participación de más del 50% del censo electoral. En las últimas elecciones presidenciales participó el 46.63% del censo electoral, que tiene un total 32.975.158 con corte al 15 de abril de 2014. Se toma como punto de referencia

las elecciones presidenciales, porque es el acto electoral que históricamente presenta una mayor participación ciudadana. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

6 Que si bien la Corte Constitucional estableció en la sentencia C-150 de 2015 como regla jurisprudencia! del plebiscito, la prohibición de promover la participación en el mismo mediante la creación de estímulos y beneficios al sufragante; en este caso, al haberse proscrito la figura de la abstención y al no tener ella un efecto jurídico ni eficacia sobre el mismo resultado, se podrán aplicar los incentivos en el entendido que el presente mecanismo de participación ciudadana como lo define la Ley Estatutaria No. 1806 de 2016, está regido bajo un umbral de aprobación y no de participación. Por lo tanto es viable jurídicamente conceder los estímulos y beneficios al sufragante establecidos en la Leyes 403 de 1997 y 815 de 2003, toda vez que en el presente plebiscito solo habrá campañas por la opción del Sí y la opción del No". Como se puede observar, este plebiscito tuvo una regulación legal de carácter especial, plasmada en la Ley Estatutaria No.1806 de 2016, por lo cual, había lugar al reconocimiento de los diferentes estímulos y beneficios contemplados en las Leyes 403 de 1997 y 815 de 2003, en favor de los sufragantes.

Por último, es preciso reiterar que esta Oficina, brinda orientaciones generales sobre los temas de su competencia, conceptos que no tienen carácter vinculante, sin entrar a responder inquietudes de índole particular como las que formula el peticionario en relación a cómo se otorgaron puntualmente los beneficios, publicidad, etc. Cordialmente, A igrAl 'MY

IVAN vi•e UAUQU E TORRES

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure/j-, Radicado: 2017ER0077987/2017-122233-82111-CO

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia