CGR - Concepto 0214 de 2016

O Contraloria General de la Republica SGD 1 0-11-201 6 15:14

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0143220 Fol:4 Anex:0 FA:0

CONTRALORÍA ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICAl MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO VICTOR ORLANDO GUTIERREZ JIMENEZ 1 ALCALDIA MUNICIPAL DE ACACIAS-META GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONSULTA SOBRE LA APLICABILIDAD DEL ARTICULO 48 DE LA LEY 1551 DE 2012. OBS

2016EE0143220(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 21.4CGR — OJ- • - 2096

Doctor

VICTOR ORLANDO GUTIÉRREZ JIMÉNEZ

ALCALDE MUNICIPAL

Carrera 14 # 13-30 piso 3 Barrio Centro Municipio de Acacías Asunto: Consulta sobre la aplicabilidad del artículo 48 de la Ley 1551 de 2012.

Respetado Señor Alcalde: Esta oficina ha recibido su solicitud de consulta radicada bajo el número

2016ER0092153 de 12 de septiembre de 2016, en la cual solicita consulta sobre la aplicabilidad del artículo 48 de la Ley 1551 de 2012 en bienes de uso público.

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas at campo de actuación de la Contraloría General'', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'2, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPOSE:1CA

Contraloría General de la Republica"3. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscalt4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a 5 los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten" . Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de

la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas De acuerdo con su solicitud de concepto, el propósito de la misma es establecer la viabilidad para "realizar obras de mejoramiento e invertir recursos públicos del municipio por parte de convenios con ECOPETROL en áreas de bienes inmuebles que tienen destinación de uso público pero que la titularidad está en cabeza de particular".

En tanto la consulta alude a la viabilidad de invertir recursos públicos del municipio, a través de convenios con ECOPETROL, la interpretación de la norma que se cita por el municipio de Acacias, esto es el artículo 48 de la Ley 1551 de 2012, puede considerarse comprendida dentro del ámbito de competencia a que se hizo referencia en el acápite anterior, como quiera que tanto la consulta como la norma se refieren a la posibilidad de que las entidades territoriales inviertan parte de sus recursos en bienes de uso público y, en esa medida, guardan relación con la gestión fiscal de los municipios. En ese sentido, se procederá a analizar, el alcance de la disposición citada y, en segundo, lugar, se procederá a pronunciarse, en general, sobre la situación consultada por dicho Municipio. a. El alcance del artículo 48 de la Ley 1551 de 2012: 'Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

o Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. • MI. 43. OFICINA JURIOIGA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (..) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurldica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia amen (cid:9)dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurldica de cualquier orden. o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA El artículo 1551 de 2012, en cuyo contexto se formula su consulta, dispone lo siguiente: ARTÍCULO 48. Las entidades públicas del orden nacional deberán ceder mediante resolución administrativa a título gratuito a las entidades del orden municipal o distrital en las cuales se hallen ubicados los bienes o los terrenos de su propiedad, que actualmente estén destinados o tengan vocación de uso público o zonas de cesión. La entidad pública deberá expedir la resolución dentro de los tres meses siguientes a la solicitud que presente el Alcalde municipal, vencido este término operará el Silencio Administrativo positivo a favor del municipio. La declaración del silencio hará las veces de título de propiedad del inmueble. Facúltese a las Entidades Públicas Nacionales para cancelar mediante resolución administrativa, los gravámenes que actualmente recaen sobre los inmuebles a ceder a las entidades territoriales. Para efectos de la cancelación y liberación de gravámenes en lo referente al cobro de la tarifa de derechos de registro, se entenderá

como acto sin cuantía. En las resoluciones administrativas de cancelación de gravámenes no se requerirá indicar el valor del gravamen que se cancela, ni el monto por el que fue constituido. Los municipios podrán invertir recursos públicos en las áreas públicas que aparecen en los asentamientos humanos de origen ilegal constituidos por viviendas de interés social, con el fin de asegurar los derechos fundamentales de las personas que allí viven y garantizará que se presten los servicios públicos. En los casos en los que las entidades nacionales exigen como requisito para financiar o cofinanciar proyectos de inversión con los municipios, la prueba de la propiedad de los bienes que van a ser objeto de O CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPUDLIGA intervención, bastará con que estas acrediten la posesión del bien y su destinación al uso público o a la prestación de un servicio público. Como puede apreciarse en el texto transcrito, la disposición legal en comento regula tres situaciones distintas: i) la obligación de las entidades públicas del orden nacional de ceder a título gratuito a las entidades del orden municipal o distrital en las cuales se hallen ubicados los bienes o los terrenos de su propiedad, que actualmente estén destinados o tengan vocación de uso público o zonas de cesión y la manera en que deben surtirse algunos trámites administrativos relacionados con dicha cesión; ii) la posibilidad de los municipios de invertir recursos públicos en las áreas públicas que aparecen en los asentamientos humanos de origen ilegal constituidos por viviendas de interés social, con el fin de asegurar los derechos fundamentales de las personas que allí viven y garantizará

que se presten los servicios públicos y iii) la posibilidad de que las entidades del orden nacional cofinancien con los municipios o financien proyectos de inversión, en cuyo caso se requerirá acreditar por parte de éstos últimos la propiedad de los bienes o al menos su posesión y su destinación al uso público o a la prestación de un servicio público. Los términos de su consulta evidencia con claridad que la situación que le genera inquietudes no guarda relación con las dos primeras premisas de la norma citada, sino con la última, comoquiera que se trata, como usted lo expresa de la inversión de recursos a través de un convenio celebrado con ECOPETROL, sobre un bien que no es de naturaleza pública. En ese orden de ideas, y dentro del alcance general que tiene el presente concepto, se precisa que para que resulte viable la inversión de los recursos deberán cumplirse las condiciones exigidas en la norma, esto es que el municipio acredite la propiedad del bien o al menos su posesión; así como su destinación al uso público o a la prestación de servicios públicos. b. La inversión de recursos públicos en bienes de naturaleza privada: La Constitución prohíbe toda donación de recursos públicos, lo que no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan corno herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario. En un estado social de derecho, el •-• O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Estado tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a sectores especialmente protegidos por la Constitución, y para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta,

se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales: En primer lugar, debe respetar el principio de legalidad del gasto; en segundo término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión, y tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice; por último, debe respetar el principio de igualdad'. De la anterior premisa se infiere que existe una regla general según la cual no es posible invertir recursos públicos en predios de carácter privado, pues ello supondría la donación de recursos públicos que está prohibida en la Constitución y una excepción según la cual cuando se han cumplido ciertas condiciones, es posible asignación de tales recursos á sectores especialmente protegidos por la Constitución, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) respetar el principio de legalidad del gasto; ii) que se trate de una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión; iii) que dicha política pública esté fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice y iv) que se respete el principio de igualdad. Tales precisiones han sido planteadas por la Corte Constitucional a propósito de las reglas contenidas en el artículo 355 de la Constitución Política, que consagra una regla general, según la cual no es posible que las entidades públicas otorguen auxilios o efectúen donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. En su inciso segundo, consagra una excepción a la regla general

mencionada, cuyo alcance fue precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: Los auxilios o donaciones materia de prohibición en la norma superior tienen como característica esencial, la existencia de una erogación fiscal a favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. No obstante esta prohibición, ello no implica la extinción de la función benéfica del Estado, la cual se puede cumplir a través de la En ese sentido, ver la sentencia C-507 de 2008. 8 En ese sentido, ver la sentencia C-507 de 2008. O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLIGA contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Pero, como lo dispone el artículo 355 de la Carta, esos contratos que se celebren con entidades sin ánimo de lucro por parte del Gobierno en todos los niveles, serán suscritos con cargo a sus respectivos presupuestos, lo que significa que se trata de ingresos de carácter tributario o impuestos que entran a formar parte del fondo común del Estado, lo cual por supuesto, no incluye las contribuciones parafiscales que, si bien son recursos públicos, no entran a formar parte del presupuesto. La razón de ser del contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo constitucional es erradicar lo que se ha denominado "auxilios parlamentarios", pero de ninguna manera establecer una prohibición general en la relaciones contractuales del Estado°. (Negrillas fuera de texto). En los términos de la norma en cuestión —artículo 355 Constitucional-, para que un

subsidio, estímulo económico, ayuda o incentivo, se adecue, perfectamente, a lo dispuesto en dicha norma, será necesario que se otorgue, a través de un contrato celebrado con el tipo de persona previsto en la norma, que deberá tener como fin el impulso de programas y actividades de interés público10 acordes con los planes nacional o seccionales de desarrollo. No de otra manera puede entenderse la afirmación de la Corporación Judicial, pues la excepción a la regla consagrada en la norma procederá, únicamente, si se reúnen los presupuestos previstos en ella. De modo que, conforme a la norma constitucional, si una entidad pública celebra un contrato con una entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, previstos en el plan nacional o en los planes seccionales de desarrollo y, en virtud de él, destina recursos de su presupuesto para financiar dichos programas, no está contraviniendo la prohibición constitucional contenida en el artículo 355. Ahora bien, el artículo 48 de la Ley 1551 de 2012 consagra una premisa distinta de aquella prevista en el artículo 355 Constitucional, pues alude a la posibilidad de que una entidad pública del orden nacional invierta en bienes destinados al uso Corte Constitucional, sentencia C-651 de 2001. 10 Al respecto ver la sentencia C-205 de 1995 de la Corte Constitucional, en la cual se precisó que la excepción al artículo 355 de la Constitución sólo es procedente si el subsidio, concedido por una ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado. O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA público o a la prestación de servicios públicos que pueden ser de propiedad de los municipios o encontrarse en posesión de estos. Tal premisa supone la autorización de legislador para invertir recursos públicos del presupuesto general de la Nación en bienes que no necesariamente deben ser de propiedad del ente municipal, pero que, en cualquier caso, deben poseerse por éste y estar destinados al uso público o a la prestación de servicios públicos, de lo que se sigue, que la inversión de los recursos públicos no puede darse en cualquier bien de carácter particular, pues de ser así, se contravendría lo previsto tanto en el artículo 355 de la Constitución Política, como lo consagrado en el artículo 48 de la Ley 1551 de 2012.

4. Conclusiones De acuerdo con lo expresado con anterioridad, la inversión de recursos públicos en virtud de un convenio celebrado entre entidad del orden nacional y un municipio solo sería posible si dicho predio cumple las siguientes condiciones, en los términos exigidos en el artículo 48 de la Ley 1551 de 2012: i)(cid:9) el predio es de propiedad del municipio o el municipio es poseedor del predio y puede acreditar tal condición. el predio se destina al uso público o a la prestación de servicios públicos.

Atentamente,

LIANA MARTÍNEZ BERIÑEO

Director Oficina Jurídica. Proyectó. Catalina Flórez Salazar-Contratista Oficina Jurídica

NR: 2016ER0092153

Archivo: TRD 80112-152-02 Conceptos jurídicos — Conceptos Jurídicos