CGR - Concepto 0215 de 2016

Contraloria General de la Republica SOO 11-11-2016 15:14

Al Contestar Cite Este No-: 20161E0098712 Fo03 Mex:O FA:0 () ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO CONTRALORÍA 1 OFICINA DESTINO 84111-CONTRALORIA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL/ JOSÉ ANTONIO SOTO GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIOICA MURGAS ASUNTO SUJETO PASIBLE DE LASANCIÓN DE MULTA PREVISTA POR EL ARTICULO 101 DE LA

OBS 20161E0098712(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 (cid:9) 215

CGR — OJ de 2016

Bogotá, D.C., Doctor

JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS

Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Ciudad Asunto:(cid:9) Sujeto pasible de la sanción de multa prevista por el artículo 101 de la Ley 142 de 1993.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su consulta radicada bajo el número 20161E0091989 en la que indaga [i] si es posible sancionar con la multa contemplada por el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, a una agente liquidadora de EPS que percibe honorarios y en caso positivo, su forma de tasación; y de forma subsidiaria en el evento que la multa sea inviable, [ii] cuál sería la sanción a imponer por obstaculizar la labor de auditoria dejando de entregar información requerida o frente a inconsistencias en la rendición de la cuenta.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraP2; así como las 1 Cfr. Ley 1755 de 2015, artículo 28 2 Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43, numeral 4. Carrera 69 No. 44-35, Edificio Paralelo 26, piso 15 w PBX: 6477000 Extensión 1111 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagov.co Idee página

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA formuladas por las contralorías territoriales "respect ,de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las

consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos emitidos por esta dirección, implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Para resolver la consulta formulada, es preciso señalar que la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República ya se ha pronunciado acerca de la facultad sancionatoria de las contraloríass y el procedimiento administrativo que se adelanta en virtud de tal atribución9; así como sobre la potestad legal de imponer multa al servidor público o particular que maneje fondos o bienes del Estado y que percibe salario. En efecto, esta dependencia emitió el concepto CGR-OJ 180-2016 bajo

radicado No. 20161E0083708 del 22 de agosto de 2016, en el cual al ser consultada sobre la viabilidad de adelantar proceso administrativo sancionatorio fiscal en contra de entidad en liquidación e imponerle sanción de 3 Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43, numeral 5. 4 Ibídem, numeral 12 Ibídem, numeral 11. 6 Ibídem, numeral 14. Ibídem, numeral 16. 8 Cfr. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 268 numeral 5°; Ley 42 de 1993, artículos 99 a 102. 9 La Ley 1437 de 2011 en el capítulo III regula de manera general el trámite de esta facultad del Estado, cuando no esté regulado en leyes especiales. Carrera 69 No. 44-35, Edificio Paralelo 26, piso 15 • PBX: 6477000 Extensión 1111 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contralona.gov.co Paona 2de 6 CONTRALORÍA OFICINA O(cid:9) a zoca/al. bE LA REPÚBLICA LU RI IOICA multa al gerente liquidador encargado, hizo el análisis de la normativa constitucional y legal que rige la facultad sancionatoria de las contralorías y el procedimiento existente para ejercer dicha prerrogativa, concluyendo para lo que incumbe a su cuestionamiento, que: i. "(..) cuando no se rinden las cuentas o los informes que son necesarios para el cumplimiento de funciones constitucionales y legales, puede haber lugar al inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio fiscal por parte de las contralorías";

1. El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal está sujeto a los principios y garantías de los artículos 29 y 209 Constitucionales, 3° del CPACA y 3° de la Ley 489 de 1998, y es el previsto por "(...) la Ley 1437 de 2011 en el capitulo III regula de manera general el trámite de esta facultad del Estado, cuando no esté regulado en leyes especiales (...)"; y "(...) de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 se predica que el sujeto sancionable debe ostentar dos condiciones, ser un servidor público o particular y manejar fondos o bienes del Estado. (...)" (negrilla fuera de texto).

Coligiéndose que en efecto, se puede imponer multa al servidor público o particular que maneje fondos o bienes del Estado. Pero atendiendo la literalidad del artículo 101 de la Ley 142 de 1993, es preciso advertir que solamente es sujeto pasible de dicha sanción quien perciba "salario". Concepto último que es entendido por la jurisprudencia reiteradal° del Consejo de Estado como una "unidad de medida"11 "(...) que para el sector público comprende todas las suma que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios prestados"» Este razonamiento de imponer la sanción de multa únicamente a quien percibe salario, ha sido desarrollado por esta dependencia a través de tiempo en los conceptos EE261 del 4 de enero de 2005, EE7511 del 20 de febrero de 2007, EE46786 del 3 de octubre de 2007, 1E41728 del 7 de junio de 2011, e 1E99579

de septiembre de 201313; y atiende el principio de tipicidad que opera en I° Cfr. Entre otros: CONSEJO DE ESTADO. SCA. Sección segunda, sub-sección "B°, auto del 27 de junio de 2013, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 25000-23-25-000-2011-00204-01; CONSEJO DE ESTADO, Sala de consulta y servicio civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Rad. 1760; CONSEJO DE ESTADO, Sala de consulta y servicio civil, Concepto del 21 de julio de 1996, C.P. JAVIER HENA01-11DRÓN. Rad. 839 II CONSEJO DE ESTADO. SCA. Sección segunda, sub-sección °A", Sentencia del 29 de noviembre de 2007, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Exp. 25000-23-25-000-2005-06662-01. 12 CONSEJO DE ESTADO. SCA. Sección segunda, sub-sección "B", Sentencia del 30 de enero de 2014, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 05001-23-31-000-2004-05402-01. 13 Que pueden ser consultados en el aplicativo "Normatividad y Relatoría° de la Entidad. Carrera 69 No. 44-35, Edificio Paralelo 26, piso 15 • PBX: 6477000 Extensión 1111 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.dov.co Página 3 de I

, CONTRALORIA 0(cid:9) l FICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 °JUMBICA

general para el derecho punitivo del Estado", y en particular para el llamado "derecho administrativo sancionador", en un escenario en el cual "(...) se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públlcas."16 Así pues, surge claro que el primero de los cuestionamientos -contenido en los numerales 1°i y 2° de la solicitud elevada-, se responde negativamente y en consecuencia no es posible sancionar con multa a la agente liquidadora de una EPS, porque aquella devenga honorarios y no salario. En tal escenario y para dar respuesta a la pregunta enfilada a determinar cuál sería la sanción a imponer -a quien en ejercicio de función administrativa no perciba salario sino honorariospor obstaculizar la labor de auditoría dejando de entregar información requerida o frente a inconsistencias en la rendición de la cuenta; este despacho retomará lo expuesto en el concepto 80112-1E99579 de septiembre de 2013, que absolvió una consulta elevada en su momento por 14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 4 de mayo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Expediente D-4874. "(...) pueden distinguirse diversas especies, las cuales se diferencian entre sí por las materias reguladas, la determinación de los sujetos o las sanciones consagradas respecto

de las conductas sancionables. Esta distinción ha sido reconocida de tiempo atrás por esta Corporación, acogiendo los criterios utilizados por la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de constitucionalidad, según los cuales "el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o impeachment" 15 Cfr. NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Segunda edición ampliada. Editorial Ternos S.A., Madrid, 1994, pág. 80. "La alusión a las potestades administrativas proporciona una bese muy sólida al Derecho Administrativo Sancionador puesto que así queda anclado en el ámbito constitucional del Estado superando los planteamientos habituales tradicionales, más rudimentarios, que buscaban su justificación dogmática en la sanción, en el ilícito, o a todo lo más, en la organización administrativa. En el principio de todo derecho están una potestad y un Ordenamiento. Y cabalmente porque existen una potestad administrativa sancionadora y un ordenamiento jurídico administrativo sancionador es por lo que puede hablarse con propiedad de un Derecho Administrativo Sancionador. Si la existencia de una potestad sancionadora de la Administración sólo ha sido puesta en duda, entre nosotros, de forma muy ocasional, su legitimidad, en cambio, siempre ha sido muy controvertida. Tradicionalmente venía siendo considerada como una emanación de la Policía y desde allí se ha ido evolucionando hasta llegar a la tesis que hoy es absolutamente dominante, a saber la potestad

administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los Jueces y Tribunales, forma parte de un genérico "ius puniendi" del Estado, que es único aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones. (...)". 16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 9 de mayo de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-5521. Carrera 69 No. 44-35, Edificio Paralelo 26, piso 15 • PBX: 6477000 Extensión 1111 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página Atle 6 ()CONTRALORÍA 1 .c. GENERAL OE LA REPÚBLICA I auploicA la Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad'', y es similar a la que motiva este pronunciamiento. Expuso el referido concepto: "(...) ésta Oficina, al hacer el estudio de las normas que regulan la materia, concluye que si el sancionado no devengó salario para la época en que incurrió en las faltas enunciadas en el artículo 4° de la Resolución 5554 de 2004, no se le podrá imponer sanción de multa. Tampoco resulta procedente solicitar al nominador la remoción o terminación del contrato del servidor público, ya que la renuencia o mora en la presentación oportuna de las cuentas o informes, debe haber sido sancionada previamente con multa, situación que no se da en el presente caso. Respecto a (sic) la sanción de amonestación, la misma procede previa comprobación de que en el caso concreto, con su conducta el sujeto

sancionable ha transgredido los principios de la gestión fiscal o ha obstaculizado las investigaciones y actuaciones que adelantan las contralorías. Una vez impuesta la sanción copia de la misma debe remitirse ante el superior jerárquico del funcionario y a las autoridades que determine el funcionario que impone la sanción. Medida correctiva que consideramos la más adecuada para el caso planteado, ya que eventualmente podría dar lugar a una actuación disciplinaria por parte de la dependencia competente, exponiendo al implicado a una eventual sanción disciplinaria, por lo cual no debe minimizarse su importancia. Finalmente debe tenerse en cuenta que si el sujeto renuente a la presentación de informes o documentos requeridos en el curso de actuaciones administrativas es un particular, es aplicable lo establecido en el artículo 51 de la Ley 1437 de 2011, esto es la imposición de la sanción de multa, hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos, previo agotamiento del trámite consagrado en dicha ley. Esto bajo el entendido de que no se haya adelantado proceso sancionatorio por los mismos hechos so pena de vulnerar el principio de non bis in ídem, y sólo respecto a omisiones que hayan tenido lugar después de la entrada en vigencia de la precitada norma, en observancia del principio de legalidad." 17 La consulta se elevó en los siguientes términos: "(...) existen varias actuaciones administrativas sancionatorias donde el responsable no devenga salario y además ha omitido en varias oportunidades la obligación de remitir los informes o cuentas a este Ente de Control Fiscal, sin que sea posible imponer la

sanción de multa ni evitar que el responsable continúe obstaculizando las (sic) labor del Ente de Control Fiscal, por lo que, se consulta ¿Existe otra alternativa sancionatoria, para estos casos en particular?" Carrera 69 No. 44-35, Edificio Paralelo 26, piso 15 • PBX: 6477000 Extensión 1111 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.cov.co Página S de 6 O CO L NTRA ORÍA LA REPUBIGA I 1=ICA Quedando pues, en el ámbito de las funciones de la autoridad administrativa de conocimiento, demostrar que en el caso concreto el sujeto sancionable que no percibe salario, transgredió con su conducta los principios de la gestión fiscal u obstaculizó las investigaciones y actuaciones que adelantan las contralorías. Hecho lo anterior, deberá determinar si hay lugar a [i] acudir a la sanción de amonestación prevista por el artículo 10018 de la Ley 142 de 1993, reglamentado por la Resolución Orgánica No. 05554 del 2004; o [ii] si se trata de un particular, remitirse al régimen sancionatorio contemplado por el artículo 51 de la Ley 1437 de 2011 (OPACA). En los anteriores términos, se absuelve la consulta formulada. Cordialmente,

ULIANA MARTitINEe BAER MEO4

ectora Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Héctonlayier Ávila Calca% Radicado: (cid:9) 20161E0091989

80112-033(cid:9) Conceptos Jurídicos - Conceptos Jurídicos 18 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Exp. D-2633. °Obsérvese, que en el mismo sentido, se concibe la amonestación, con la cual el Legislador tampoco pretende resarcir ni reparar el daño sino que busca establecer un medio conminatorio que se fundamenta en el poder correccional del Estado, por lo que la multa y la amonestación se entienden como sanciones correccionales que pueden imponerse por las diferentes ramas y órganos del poder pública En efecto, en relación con las medidas correccionales adoptadas por los jueces, esta Corporación ya había establecido que la facultad del funcionario judicial de adoptar medidas correccionales frente a los particulares que incurran en alguna de las causales que justifican la adopción., de medidas sancionatorias, tiene fundamento en el respeto que se le debe a la administración de justicia". En consecuencia, la Corte concluye que la multa y la amonestación que consagran las normas acusadas son medidas correccionales que pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal." Carrera 69 No. 44-35, Edificio Paralelo 26, piso 15 • PBX: 6477000 Extensión 1111 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriamov.co Página 6 de 6