CGR - Concepto 0217 de 2016

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Í OFICINA

LA REFINEN-1CA JIU RIDIGA CGROJ(cid:9) 2I 7 2016

Contratarla General de la Republica SOD 11-11-2016 13:01

Al Contestar ale Este No.: 2016EE0143867 Feta Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA PANITRJEZ BERMEO

DESTINO PEGO FRANCO

ASUNTO INVERSION UNIDADES RESIDENCIALES Y OBRAS DE INFRAESTRUCTURA OEIS 201 6EE0143667(cid:9) 1111111111111111111111111111 III 11111111111 11 Bogotá, D.C. Doctor

DIEGO FRANCO BARCO

diegofrancobarco@gmail.com

ASUNTO: INVERSIÓN RECURSOS PUBLICOS EN UNIDADES

RESIDENCIALES Y OBRAS DE INFRAESTRUCTURA.

Respetado doctor Franco Barco: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta si pueden los municipios cofinanciar inversiones como pavimentación de vías, obras de infraestructura, adecuación y/o reparación de parques, construcción o reparación de instalaciones deportivas y en general unidades residenciales que se van a regir por ley de propiedad horizontal.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la I Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CCOONNTT RA LORÍA GENERAL e"A 114 atilra

Señor Diego Franco Barco(cid:9) Página 2 de 8 Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Repúblicts En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

El artículo 355 de la Constitución Política' prohíbe expresamente a las ramas u órganos del poder público la asignación de recursos o bienes públicos a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que esta prohibición no es absoluta, sino que debe matizarse con valores y principios constitucionales, permitiendo algunas excepciones. "no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario8. Por el contrario, en un Estado social de derecho éste tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a sectores especialmente protegidos por la Constitución. No obstante, 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 An. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. S Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.(cid:9) • Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Constitución Política: °Articulo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrae' y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia." s Sentencia C-507 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Sentencia 324 de 2009 M.P. Juan Carlos. Henao Pérez. Carrera 69 No. 44 — 35. Edificio Paralelo 26 Piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co - r-

()CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPUBLICA AFFICACA Señor Diego Franco Barco(cid:9) Página 3 de 8 para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta Política, se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales." Toda asignación de recursos públicos debe cumplir con los siguientes parámetros: i) Respetar el principio de legalidad del gasto, ii) Toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la

asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión. iii) Toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. iv) Respetar el principio de igualdad. Toda asignación de recursos debe respetar el principio de legalidad del gasto, según el cual está vedado al Gobierno hacer gastos que no hayan sido decretados por el Congreso e incluidos previamente en una ley. La Constitución establece con toda claridad el principio de legalidad del gasto (artículos 345 a 347) al señalar que ".en tiempo de paz, no se podrá hacer erogación con cargo al tesoro, que no se halle incluida en el presupuesto de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto" (Negrilla fuera de texto) En virtud de las normas constitucionales mencionadas, la Corte ha señalado lo siguiente: "Conforme a lo anterior, y como claramente lo señala el artículo 345 superior, no se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos, regla que es la materialización del principio de la legalidad del gasto en materia presupuestal. Esta fuerza restrictiva del presupuesto, según la cual sólo pueden ser efectuados los gastos apropiados en esta ley anual, tiene

gran trascendencia, ya que el presupuesto no es sólo un instrumento contable sino que tiene importantes finalidades económicas y políticas, que explican a su vez, su fisonomía jurídica. Así, tal y como esta Corporación ya lo había destacado, el presupuesto es un mecanismo de racionalización de la actividad estatal, y en esa medida cumple funciones redistributivas, de política económica, planificación y desarrollo (C.P. arts. 342 y 3469). Pero el presupuesto es 9 C.P. ARTICULO 342. La correspondiente ley orgánica reglamentará todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispondrá los mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de los Carrera 69 No. 44 —35. Edificio Paralelo 26 Piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ()

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIGICA Señor Diego Franco Barco(cid:9) Página 4 de 8 igualmente un instrumento de gobierno y de control en las sociedades democráticas, ya que es una expresión de la separación de poderes y una natural consecuencia del sometimiento del Gobierno a la ley, por lo cual, en materia de gastos, el Congreso debe autorizar cómo se deben invertir los dineros del erario público. [...]" En este sentido, la Corte ha señalado que "el principio de la legalidad del gasto es un principio constitucional de "gran trascendencia", que se aplica a todas las erogaciones públicas, y que, según la jurisprudencia constitucional, es un

mecanismo "de racionalización de la actividad estatal" y "uno de los fundamentos más importantes de las democracias constitucionales." (Negrilla fuera de texto) Sobre las competencias del gobierno y el congreso en la definición del presupuesto de gastos dijo la Corte: "En numerosas oportunidades esta Corporación se ha referido al alcance del principio de legalidad del gasto público, particularmente frente a las atribuciones del Congreso y del Gobierno, de manera que existe una sólida línea jurisprudencial al respecto. Según ella, es necesario distinguir dos momentos en el proceso presupuestal, a saber, el decreto de un gasto mediante ley, y su apropiación específica en la ley de presupuesto. El principio de legalidad "supone la existencia de competencias concurrentes, aunque separadas, entre los órganos legislativo y ejecutivo, correspondiéndole al primero la ordenación del gasto propiamente dicha y al segundo la decisión libre y autónoma de su incorporación en el Presupuesto General de la Nación, de manera que ninguna determinación que adopte el Congreso en este sentido puede implicar una orden imperativa al Ejecutivo para que incluya determinado gasto en la Ley Anual de Presupuesto, so pena de ser declarada inexequible" El Congreso tiene la facultad de promover motu propio proyectos de ley que decreten gastos, sin que ello implique adicionar o modificar el Presupuesto, por cuanto esas leyes solamente constituyen el título para que luego el Gobierno decida si incluye o no las apropiaciones respectivas en el proyecto de ley anual de presupuesto que se somete a consideración del Congreso. Lo que no puede es consagrar un mandato para la inclusión de un gasto, es decir, establecer una

orden de imperativo cumplimiento. Por su parte, está vedado al Gobierno hacer presupuestos oficiales. Determinara igualmente, la organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales, así como los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes, conforme a lo establecido en la Constitución. ARTICULO 343. La entidad nacional de planeación que señale la ley, tendrá a su cargo el diseño y la organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo relacionado con políticas como con proyectos de inversión, en las condiciones que ella determine. ARTICULO 344. Los organismos departamentales de planeación harán la evaluación de gestión y resultados sobre los planes y programas de desarrollo e inversión de los departamentos y municipios, y participarán en la preparación de los presupuestos de estos últimos en los términos que señale la ley. En todo caso el organismo nacional de planeación, de manera selectiva, podrá ejercer dicha evaluación sobre cualquier entidad territorial. Carrera 69 No. 44 — 35. Edificio Paralelo 26 Piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ()

CONTRALORÍA

I OFICtNA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

(cid:9) Señor Diego Franco Barco Página 5 de 8 gastos que no hayan sido decretados por el Congreso e incluidos previamente en una ley. En otras palabras, el Congreso tiene la facultad de decretar gastos públicos, pero su incorporación en el presupuesto queda sujeta a una suerte de

voluntad del Gobierno, en la medida en que tiene la facultad de proponer o no su inclusión en la Le/ Ahora bien, para que la ley anual de apropiaciones pueda contener una determinada partida, es necesario que la misma corresponda al Plan Nacional de Desarrollo. Adicionalmente, sólo podrá incluirse una renta si la misma corresponde a un crédito judicialmente reconocido o a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el gobierno para atender las ramas del poder público, al servicio de la deuda o a la ley del plan (CP art. 346). En otras palabras, para los efectos que interesa al presente proceso, la ejecución de gasto debe tener respaldo en la ley anual de apropiaciones y esta, a su turno, debe corresponder con lo establecido en el plan nacional de desarrollo. (Negrilla fuera de texto) (•• ) "4.4 Las asignaciones de bienes y recursos públicos deben ajustarse al plan nacional de desarrollo y reflejarse en el correspondiente plan de inversiones. La Constitución ordena el diseño de un plan nacional de desarrollo. En efecto, el artículo 339 de la Carta señala, de manera imperativa, que en Colombia habrá un Plan Nacional de Desarrollo, conformado por una parte general y por un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. Según esta norma, en la parte general de la Ley del Plan, se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno. El plan de inversiones públicas

contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución. (« • ) A su turno, el gasto que corresponda al impulso de las políticas adoptadas en la parte general del Plan, deberá reflejarse en el llamado plan de inversiones. En este sentido, el artículo 339 C.P. y el artículo 6° de la LOPD son coincidentes al afirmar que el plan nacional de inversiones debe contener (i) La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público; (ii) la descripción de los principales programas y sub programas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión; (iii) los presupuestos Carrera 69 No. 44 — 35. Edificio Paralelo 26 Piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA I opto.

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Señor Diego Franco Barco(cid:9) Página 6 de 8 plurianuales mediante los cuales se proyectarán los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general, y (iil) la especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución. A su turno, según lo consagrado en el artículo 346 C.P., la ley de apropiaciones está compuesta, entre otros aspectos, por aquellas partidas destinadas a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo. 4.5 Toda autorización para entregar recursos o bienes públicos sin contraprestación debe perseguir una finalidad constitucional clara, suficiente y

expresa y no simples finalidades vagas o generales Según el artículo 355 de la Constitución, los recursos que administra el Estado no pueden ser objeto de donaciones discrecionales por parte de ninguno de sus agentes. En efecto, quienes transitoriamente ejercen funciones públicas no son titulares del derecho de dominio sobre los recursos públicos y, en consecuencia, no pueden disponer libremente de ellos. En este mismo sentido, la Corte ha sostenido que, como regla general, la Carta prohibe los auxilios o donaciones. Sin embargo, la Corte también ha indicado que el Estado puede reconocer subsidios si persigue la satisfacción de un objetivo constitucional claro, expreso y suficiente (como la satisfacción de los derechos sociales, especialmente cuando se trata de los sectores más pobres de la población) y cuando resulte imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado. En otras palabras, las donaciones o auxilios sólo serán constitucionalmente legítimas si son el resultado del cumplimiento del deber constitucional expreso de adoptar medidas encaminadas a financiar, con bienes o recursos públicos, la satisfacción de derechos constitucionales de grupos o sectores constitucionalmente protegidos o de actividades que deben realizarse por mandato constitucional y que son ejecutadas por particulares que requieren, para satisfacer los fines estatales, de un apoyo o ayuda del Estado. 8.3. "(..) (1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los 'auxilios parlamentarios, y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a

través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad. (3) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga a sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. (...) (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la C.P., cuando el Carrera 69 No. 44 — 35. Edificio Paralelo 26 Piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA I OFICINA

GENERAL DE LA REPOBLICA ~DIGA

Señor Diego Franco Barco(cid:9) Página 7 de 8 Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables." 4.6 En todo caso, la asignación de recursos públicos debe estar sometida al principio de igualdad y no discriminación. Cuando se trata de la entrega de recursos sin contraprestación económica directa, el proceso de asignación debe tener fundamento en una ley y debe contar con garantías suficientes para respetar la igualdad. (...) En particular, cuando se trata de la asignación de bienes o recursos públicos sin contraprestación, la sociedad tiene derecho a que existan garantías legales claras, expresas y exigibles, que aseguren que el proceso distributivo está guiado

de manera estricta por el artículo 13 de la Carta. (...) las autoridades competentes deberán demostrar que la medida respeta el principio de igualdad y no está destinada a generar privilegios. En consecuencia, en aplicación de la doctrina reiterada de esta Corte, cualquier autorización para asignar recursos escasos debe asegurarse de que el proceso se soporte en argumentos objetivos, razonables y proporcionados. Sobre la igualdad en la asignación de recursos públicos sin contraprestación directa, la Corte ya ha señalado lo siguiente: "22. La realización del principio de igualdad en la asignación de recursos escasos consiste en garantizar, a los posibles beneficiarios, el acceso, en condiciones de igualdad, a los procedimientos por medio de los cuales las instituciones distribuyen esos recursos. Si bien la elección de los principios y procedimientos particulares de distribución que cada entidad establece - con base en la leyforman parte de su autonomía operativa, éstos no pueden contrariar los parámetros que se derivan de los principios y valores constitucionales: todos los posibles beneficiarios deben tener iguales oportunidades de acceso; el procedimiento no puede favorecer a ningún grupo de beneficiarios en particular; los mecanismos de selección no pueden conducir a establecer discriminaciones contrarias a la Carta, etc. (..-) La garantía del principio de igualdad en los procesos de asignación de subsidios, se logra a través del acceso, en condiciones de igualdad, de todos los posibles beneficiarios, a los procedimientos por medio de los cuales las instituciones responsables distribuyen esos recursos. La escasez de los recursos para programas sociales, determina que no exista un derecho público subjetivo a los subsidios del Estado, y que la protección constitucional recaiga sobre el respeto al

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CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPUBLICA JURÍDICA

(cid:9) Señor Diego Franco Barco Página 8 de 8 procedimiento específico de distribución que cada derecho económico, social y cultural implica. Finalmente se dio trasladado de la consulta a la Secretaría de Obras Públicas de la Alcaldía del municipio de Dosquebradas. y a la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda para lo de su competencia. Cordialmente,

ULIANA MARTINEZ BERMEO

ectora Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava Boowdenbir Revisé: José 'some! Díaz Peñaloza N.R. 2016ER0103705 SIPAR 2016-106923-82111 — CO TRD.80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 1° Encargada de la Construcción, reposición y mantenimiento de la Malla e Infraestructura Vial y Física del municipio que incluye Parques y Zonas de Recreación, Escenarios Deportivos, Establecimientos Educativos y Puestos de Salud,” para que dentro de la órbita de sus competencias atienda su solicitud.

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