CGR - Concepto 0218 de 2016

contralorle General de la Reputara SOD 17-11-20160404 ~antever IN Este No.: 20161E1099772 FolA Aner(cid:226) FA:0 CGR-OJ 218 2016 O DER SIG TE INN O 8 80 01 01 82 1.0 -CF EIf S11 PA A CJU HR OI D DI EC LA G M EP RR ET NN TA E S DA EM PAN RA T M AMAR ET NI TN AE LZ A B TO UR NN I1E CO 0 DAUDOANTONIO

WENCOZA BUNCO

ASUNTO AUTODE INDAGAGION PRELIMINAR VERSION LENE OBS 80112 20161E0099772(cid:9) 111111111011111111111111111111111111111111

Doctor

DALDO ANTONIO MENDOZA BLANCO

Coordinador Grupo de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Colegiada del Atlántico Contraloría General de la República Calle 70 No. 52 — 29 Piso 3 Barranquilla Atlántico

ASUNTO: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL — VERSION LIBRE

NOTIFICACION AUTO DE INDAGACION PRELIMINAR.

Respetado doctor Mendoza Blanco: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta:

1. En qué eventos puede proceder la notificación personal del auto de Apertura de la Indagación Preliminar de Responsabilidad Fiscal; si es del caso

2. Es o no procedente acceder a la petición de un sujeto (gobernador de Departamento) vinculado a un proceso de Responsabilidad Fiscal; al solicitar se prescinda de escucharlo en versión libre dentro del respectivo proceso, y en su lugar solicita se le remita un cuestionario para mediante

respuesta certificada suplir la versión libre? ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALOR ÍA G ENEn ," L. o a(cid:9) ce() el GA ( JU"M RII>C 11I 0~ ^ (cid:9) Doctor Daldo Antonio Mendoza Blanco Página 2 de 7 actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría

General de la República"'. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

1. INDAGACION PRELIMINAR Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación de daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse la indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal' La indagación preliminar, si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente no hace parte del mismo, es una investigación previa, que forma parte de la etapa preprocesal. Significa entonces que la entidad realizará en un período máximo de seis meses actuaciones administrativas con el objeto de establecer el mérito y la certeza para abrir un proceso de responsabilidad fiscal y

en consecuencia en él debe establecer la existencia de un daño patrimonial al Estado, la identificación de los presuntos responsables y la entidad de conformidad con el artículo 39 de la Ley 610 de 20008. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16, Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 6 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su inlportancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 La Corte Constitucional en sus sentencias SU 620-96, C-540/1997 y C-640-01, se refiere a la indagación preliminar como una actuación que adelantan los organismos de control, a efectos de establecer el mérito para abrir un proceso de responsabilidad fiscal, garantizando la reserva y el recaudo de pruebas, destacando como requisito de procedibilidad la existencia de un daño patrimonial del Estado. El articulo 39 de la Ley 610 de2000 es aplicable para los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

OFICINA

.1014/CHCA

Doctor Baldo Antonio Mendoza Blanco(cid:9) Página 3 de 7 La mencionada norma es aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario como por el verbal. Ahora bien, durante la indagación preliminar como en toda actuación administrativa se deben respetar los derechos fundamentales y en consecuencia, será necesario que cuando se identifiquen posibles responsables, puedan estos ejercer su derecho de defensa y contradicción. Así lo indica el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,: "Artículo 35. (...) Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al Interesado para el ejercicio del derecho de defensa. (Negrilla fuera de Texto) De igual forma, el artículo 3, numeral 9 del CPACA dispone que en virtud del principio de publicidad, es deber de las autoridades dar a conocer a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información. La Corte Constitucional mediante sentencia SU 620 de 19961.0 dirimió la discusión frente al eventual carácter reservado de la etapa de indagación preliminar, señalando que en aras de proteger el derecho fundamental al debido proceso, la indagación preliminar no puede adelantarse de forma reservada y unilateral, y en

consecuencia, será necesario que cuando se identifiquen los posibles responsables, deben notificarlos de tal situación, de manera que puedan ejercer su derecho de defensa. No obstante que la mencionada jurisprudencia es anterior a la Ley 610 de 2000, sigue siendo válida toda vez que a los presuntos responsables siempre se les deben proteger los derechos y libertades públicas cuando se les otorgan oportunidades de defensa. La Ley 610 de 2000 no prevé en el auto de apertura y trámite de la indagación preliminar la forma de las notificaciones. Por el contrario, la Ley 1474 de 2011 en el artículo 112 refiriéndose a las citaciones y notificaciones señala: "Cuando se deba 9 CPACA. Articulo 3 numeral 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma. 10 M.P. Antonio Barrera Carbone]. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA GENEFtAL oE LA Se E e Csak_ic," O JOF sIC InIN teA A

(cid:9) Doctor Daldo Antonio Mendoza Blanco Página 4 de 7 notificar personalmente una decisión, o convocarse a la celebración de una audiencia se citará oportunamente a las partes, al garante, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. (.4 La citación debe indicar la clase de diligencia para la cual se le requiere, el lugar, la fecha y hora en donde se llevará a cabo y el número de radicación de la actuación a la cual corresponde."(Negrilla fuera de texto) Es así como rindiéndose la versión libre en el proceso verbal en la diligencia de descargos, en la notificación de ésta se debe hacer mención a dicha diligencia. De lo expuesto se concluye que la notificación es expresión del principio de publicidad y la administración se encuentra en el deber de utilizar el medio más eficaz para poner en conocimiento del presunto responsable la actuación en la cual se encuentra implicado. Es por ello que resulta necesario notificar al presunto responsable personalmente del auto de apertura de indagación preliminar para que ejerza su derecho de defensa, en tanto se trata de la primera diligencia dentro de la actuación administrativa, no siendo posible utilizar otra forma diferente para poner en conocimiento del presunto responsable la actuación administrativa.

2. VERSION LIBRE De conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tendrá derecho a solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea, contando con un apoderado para que lo asista y

lo represente durante el proceso. La falta de apoderado para esta diligencia no constituye causal que la invalide y así se le debe hacer saber al implicado. Según la norma citada en todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal: i) si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea ii) no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. La Ley 610 de 2000 prevé varios escenarios posibles: i) cuando el presunto responsable solicita rendir versión libre y espontánea, lo que significa que el investigado tiene conocimiento de que contra él se adelanta un proceso ii) cuando la administración si lo considera necesario cita al presunto implicado para que rinda versión libre y iii) cuando no comparece a rendir versión o no se localiza, en cuyo caso se le designa un apoderado de oficio en los términos del artículo 43 ibídem. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

0.7 CUJA

GENERAL tDE LA Rcf"ÚSLIG`.A JUMOICA

Doctor Daldo Antonio Mendoza Blanco Página 5 de 7 De los artículos referidos se infiere que el presunto responsable es libre de rendir o no su versión, pues se trata de una diligencia sin apremio y juramento. Del mismo modo, es una garantía de defensa del implicado y puede ser solicitada por la administración antes de que se formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, es decir que puede ser pedida durante la indagación preliminar.

Al respecto, la Auditoría General de la República, indicó: "La pregunta sería ¿Cómo y de qué manera se le debería recepcionar la versión, si la persona aún no se encuentra vinculada? En el caso, que sea el mismo solicitante quién mediante memorial o comunicación requiera la versión libre, se le citará haciéndole la advertencia que se encuentra libre de apremio de juramento y que no obstante permitirle dicho mecanismo de defensa, eventualmente en caso que el material probatorio y los hechos generadores del daño lo determinen, podrá ser vinculado al proceso. Lo anterior tiene asidero no solamente en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, ya enunciado, sino también en la razón de la fuente de iniciación del proceso que indica que éste se inicia de oficio, por denuncia o queja y que él comprende la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal. A manera de conclusión, la diligencia de exposición libre y espontánea puede solicitarse y debe recibirse por parte de las contralorías, durante la indagación preliminar, puesto que es una etapa preprocesal encaminada a establecer si hay lugar al ejercicio de la acción fiscal y evidentemente en dicha etapa debe igualmente garantizarse el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. La anterior postura ha sido avalada por la Honorable Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la exequibilidad del Artículo 42 de la Ley 610 de 2000, refiriéndose a la etapa procesal en la cual se puede recibir versión libre, señalando lo siguiente:"... Ello es así por cuanto, al examen de la regulación legal del proceso de responsabilidad fiscal, se advierte que, aparte del carácter obligatorio de la

defensa técnica tras el auto de imputación, se han configurado múltiples espacios para que, bien en la etapa de indagación preliminar o bien en el proceso, el investigado pueda ser escuchado, vinculado a la práctica probatoria y ha oído sobre la evaluación de las pruebas allegadas... ",2. 11 Gestión del Proceso de Responsabilidad Fiscal. Preguntas y respuestas, Pablo Cesar Díaz Barrera, pág.65. 12 Coda Constitucional. Sentencia C-I31 del 26 de febrero de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Disponible en: httn://www.secretariasenadomov.coisenadorbasedge/cc sc nf/2002/Ci31 2002.htmilr1. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

C ALOR A ONTR E nGN O-El-4E41AL_ C>a Ft 3111-ICA 9O 1

(cid:9) Doctor Daldo Antonio Mendoza Blanco Página 6 de 7 Así mismo, en fallo de tutela la misma Corte Constitucional había reconocido que si el investigado solicita la versión libre durante la indagación preliminar, resulta obligatorio para las contralorías recibirlas: "...Es claro que en la etapa preliminar que antecede a la apertura de la investigación fiscal, la entidad puede si así lo considera indispensable citar a los presuntos responsables a rendir declaración en versión libre o, se puede por estos solicitar que se les reciba tal versión en diligencia para lo cual se señale día, fecha y hora, a semeianza de lo que ocurre en el procedimiento

penal. Recuérdese al respecto que la versión libre que antecede a la apertura de la investigación penal, sólo resulta imperativamente obligatoria cuando el inculpado así lo solicita; en tanto que, sí él no la pide y el investigador no la considera necesaria no es obligatoria su recepción..."-.

3. LA VERSIÓN LIBRE EN EL PROCESO ORDINARIO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

El artículo 2 de la Ley 610 de 2000 no refiere formalidad alguna para rendir la versión libre sobre los hechos objeto de investigación. No obstante, el funcionario investigador en el momento de recibir la versión libre del presunto implicado, independientemente de su forma de presentación, está obligado a respetar los principios orientadores del procedimiento administrativo", constitucionales", y los contenidos en normas especialesio Es por ello que si el presunto responsable decide presentar la versión libre por escrito, debe ser tenida en cuenta por el funcionario investigador e incorporarla atendiendo los derechos de defensa y el debido proceso. Asimismo, si es requerido por la administración y decide asistir, el investigador debe recibirle la versión libre y en el caso de formularle preguntas debe obligatoriamente indicarle que se trata de una diligencia libre de juramento y apremio y que está en plena libertad de responderlas o no. 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T — 1450 del 26 de octubre de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.coirelatoria/2000/T-1450-00.htm. (Sitio visitado por última vez el 20 de marzo de 2013).

14 CPACA: Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Politica, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. '5 Constitución Politica, Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. la Ley 610 de 2000. Articulo 2°. Principios orientadores de la acción fiscal. En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Politica y a

los contenidos en el Código Contencioso Administrativo. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALORLA OFICINA e• E no e n," L, o w 1—^ EPu ea(cid:9) ". JUnIOICA (cid:9) Doctor Daldo Antonio Mendoza Blanco Página 7 de 7

4. LA VERSIÓN LIBRE EN EL PROCESO VERBAL DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

El nuevo esquema procesal de tipo verbal dispone la existencia de dos audiencias: audiencia de descargos y audiencia de decisión. La audiencia de descargos es el momento procesal oportuno en el que se escucha libre y espontáneamente a los encausados por expresa disposición del numeral 3 del artículo 99 Ley 1474 de 2011, que establece: "Audiencia de descargos. La Audiencia de Descargos deberá iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e imputación del proceso. La audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir, con todas las garantías procesales, y que se realicen las siguientes actuaciones: (...) 3) Rendir versión libre" El artículo 100 de la Ley 1474 de 2011 establece que el trámite de la audiencia de descargos se realizará conforme a las siguientes reglas: "a) El funcionado competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el

garante, o a quien se haya designado para su representación;(...)" (Negrilla fuera de texto) No exigiendo la norma formalidad alguna para la versión libre y siendo éste un medio de defensa, si el presunto responsable quiere rendirla en forma escrita puede hacerlo y por tratarse de un proceso verbal se debe leer en la audiencia para propender la contradicción requerida. Co ialmente

LIANA MARTÍNEZ BERM O

Directora Oficina Jurídica Proyectó. Cielo Eslava BoowdemS2CICC

Revisó: José Díaz Peñaloza

N.R. 2016ER0029068

TRD. Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co