CGR - Concepto 022 de 2024

C ontraloiia Gene ralde laIR epublica::SGD0 8-02 -20240 9:40

AlContestarCiteEsteNo.: :2024EE0020850Fol:lAnex:0FA:0

CONTRALORIA

DBS

GENERALOELAREPUBLICA

2024EE0020850 Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 80112022

CGR-OJ-__ -2024

Bogota D.C. Doctor

EDGAR MAURICIO VILLERO NUNEZ.

Jefe de Oficina de Control Fiscal. Contralorla Municipal de Valledupar. despacho@contraloriavalledupar.qov.co. controlfiscal@contraloriavalledupar.gov.co

Referenda: RESPUESTA A RADICADOS No.2023ER0247487, 2024IE0003623 Y

SIPAR 2023-292943-80204.

Tema: COMPETENCIA DE LAS CONTRALORIAS TERRITORIALES.

Respetado Doctor: La Oficina Juridica de la Contralorla General de la Republica -CGRrecibio la comunicacion citada en la referenda, la cual procedemos a responder a

continuacion:

1. Antecedente.

La Oficina Juridica de la Contralorla General de la Republica -CGRrecibio el oficio citado con el numero de la referencia, mediante el cual solicita concepto en la siguiente forma: (...) En ejercicio de nuestra funcion Constitucionaly Legal, en elmarco de un control fiscal transparente y eficaz, solicitamos que suministre a este ente de control aclarar nuestra competencia para el desarrollo de la Audltoria que se ejecutara el proximo ano a la Entidad Empresa de Senricios Publicos de ValleduparEmdupar, la cual se

encuentra inten/enida por la Superintendencia de Servicios Publicos lo que genera el interrogante con respecto a nuestra competencia como Ente de Control en esta situacion particular, para tener la certeza si al estar intervenido seguimos siendo competente para la vigilancia de la Empresa de Servicios Publicos de Valledupar. Lo anterior teniendo en cuenta que este ente control se encuentra en construccion del Plan de Vigilancia y Control Fiscal Territorial PVCFT-2024. (...)” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 1 de 7 m CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jundica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas espedficos, ni el analisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria General”, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la

gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contraloria General” , y las presentadas por la ciudadania respecto de "la consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica". En este orden de ideas, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal” y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten". Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica.

No se encontro concepto sobre el tema objeto de consulta Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 513 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 2 de 7 CONTRALORIA GENERALDE LAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 4.Consideraciones Jundicas Problemas juridicos: Corresponden a las preguntas planteadas por el peticionario y que se responden a continuacion: 1. ^A/ tomar posesidn la empresa de servicios publicos domiciliarios, se

desplaza la competencia de la Contralorla Territorial, respecto del sujeto de control?

4.1. TOMA DE POSESION DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS.

En la Ley 142 de 1994, se precisan los fines y alcances de la intervencion del Estado, asi como tambien mecanismos y limites de tal intervencion, en relacion con el principio de libertad economica consagrado en el numeral 211 del articulo 150 de la Constitucion Politica. El articulo 58 de la citada Ley, establece lo siguiente: “(...) Articulo 58. Medidas preventivas. Cuando guienes prestan servicios publicos incumplan de manera reiterada, a iuicio de la Superintendencia. los indices de eficiencia, los indicadores de gestion y las normas de calidad definidos por ella, esta podra ordenar la separacidn de los qerentes o de miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan. (.. .)”(Negrillas y subray ado por fuera del texto) De conformidad con lo consagrado en el articulo 58 de la Ley 142 de 1994, el poder de intervencion del Estado en los servicios publicos domiciliarios se materializa, entre otras medidas, en la toma de posesion de las empresas que los presten o en la intervencion del servicio cuando quiera que el Municipio funja como prestador directo de estos. No obstante, en esos casos, el mecanismo de intervencion se sujetara a los fines para los que se encuentra previsto, y debera desarrollarse en el marco del procedimiento determinado en la Ley. 1 Articulo 150 numeral 21 de la Constitucion Politica: “Articulo 150. Corresponde al Congreso hacerlas leyes. Por medio de

ellas ejerce las siguientes funciones: (...)21. Expedir las leyes de intervencidn econdmica, previstas en el articulo 334, las cuales deberan precisar sus fines y alcances y los limites a la libertad econdmica. (...)" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 3 de 7 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Bajo ese contexto, en el capltulo IV de la Ley 142 de 1994, se determinaron los casos en que el Superintendente de Servicios Publicos puede tomar posesion de una empresa. ..) Articulo 59. Causales, modalidad y duracion. El Superintendente de servicios publicos podra tomar posesion de una empresa, en los siguientes casos: 59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio publico con la continuidad y calidad debidas, y la prestacion sea indispensable para preservar el orden publico o el orden economico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros. 59.2. Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estarsujetos, o en incumplirsus contratos. (...)” De otro lado, en el articulo 60 de la citada norma, se definen los efectos de la toma de posesion: “(...) Articulo 60. Efectos de la toma de posesion. Como consecuencia de la toma de posesion se produciran los siguientes efectos:

1. El Superintendente al tomar posesion podra celebrar un contrato de fiducia, en virtud

del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administracion de la empresa en forma temporal. (...) (...) Paragrafo. El Superintendente, al tomar posesion, podra designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administracion de la empresa en forma temporal. (...) (Negrillas por fuera del texto) En este sentido la circular externa No. 20161000000034, de la Superintendencia de Servicios Domiciliarios senala: “(...) Ahora bien, los procesos de toma de posesion se rigen, en lo que sea pertinente, por lo dispuesto en el Estatuto Organico del Sistema Financiero y sus decretos reglamentarios, por remision expresa del articulo 121 de la Ley 142 de 1994, y en ellos, la Entidad tiene la funcion de designer al agente especial o liquidador, segun sea la modalidad de toma de posesion, asi como el contralor, los cuales pueden ser personas naturales o juridicas que ejerceran funciones publicas transitorias y en ningun caso se reputaran funcionarios de la Superservicios ni empleados de la empresa objeto de la intervencion. _D_e_ _e_s_t_a_ __m_a_n_e_r_a_, __e_n__eiercicio de sus funciones, la Superservicios no coadministra, ni es responsable de la administracion interna de la entidad Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 4 de 7 CONTRALORIA GENERALOELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

objeto de toma de posesion, independientemente de la modalidad en la gue se encuentre. (....) Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia, en ejercicio de sus funciones, no coadministra, ni es responsable de la administracion interna de la empresa objeto de toma de posesion. A este respecto en oficio con radicado No. 2024IE0003623, suscrito por el Dr. DIEGO ALEJANDRO CASTRO GARCIA, Contralor Delegado para el sector Vivienda y Saneamiento Basico, de la Contraloria General de la Republica, senalo: “(...) Adicionalmente, el artlculo 9.1.1.2.4. del Decreto 2555 de 2010, aplicable para los casos de toma de posesion, establece: 'Funciones del agente especial. Corresponds al agente especial la administracion general de los negocios de la entidad intervenida. Las actividades del agente especial estan orientadas por la defensa del interes publicos, la estabilidad del sector financiero y la proteccion de los acreedores y depositantes de la entidad intervenida. El agente especial tendra los siguientes deberes y facultades: 1-Actuar como reoresentante legal de la intervenida v en tal calidad desarrollar todas las actividades necesarias para la administracion de la sociedad y ejecutartodos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social (...)". Con fundamento en lo relacionado, se advierte que el agente especial es autonomo y puede decidir, en su calidad de representante legal, el inicio de los procesos contractuales que se consideren pertinentes en desarrollo de su labor. As! mismo, tal y como directamente lo ha sehalado la Superintendencia en su respuesta, dicha entidad no coadministra a las empresas intervenidas

En este sentido, no se infiere de las normas relacionadas que, con ocasion de la intervencion realizada por parte de la Superintendencia de Servicios Publicos (Toma de posesion) se hava qenerado un cambio en la naturaleza iuridica de la entidad intervenida ni el oripen de los recursos que determinan la comoetencia del Ente de Control Fiscal. (Negrillas v su bravado por fuera del texto) En consecuencia, la Contraloria Municipal de Valleduoar es competente para efectuar el control fiscal respecto de la Empresa de Servicios Publicos de Valledupar-EMDUPAR-, toda vez que la intervencion de la Superintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios no afecta la competencia de la citada entidad de conformidad con las normas que ripen la toma de posesion de las empresas de servicios publicos. (Negrillas y subrayado por fuera del texto) Finalmente, es pertinente precisar que, de la competencia que dicha contraloria territorial tiene, se exceptuan los siguientes objetos, toda vez que la Contraloria General de la Republica emitio las siguientes resoluciones de intervencion funcional, de las cuales, a la fecha, no se ha devuelto la competencia al citado ente Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 5 de 7 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! de control, asl: • Resolucion Ordinaria No. ORD-80112-1214-2021 del 19 de noviembre de 2021,

a travbs de la cual se decreto la Intervencion Funcional Excepclonal respecto del Proceso de Seleccion del contratista bajo la modalidad de Invitacion Publica No. 001 de 2021, cuyo objeto es ‘Proceso de fibre concurrencia de oferentes para la seleccion de un aliado estrategico, quien asumira por su cuenta y riesgo la inversion, optimizacion, rehabilitacion, operacion, mantenimiento y revision de la infraestructura asociada con los servicios publicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el area de prestacidn de servicios de EMDUAR S.A. E.S.P., por el termino de duracion del contrato”. • Resolucidn Ordinaria No. ORD-80112-01400-2022 del 28 de noviembre de 2022, mediante la cual se decreto la Intervencidn Funcional Excepclonal respecto del Contrato de Fiducia Mercantil de Administracion y Pagos No. 2017212 suscrito con la Fiduciaria Central S.A. en el marco del Contrato de Colaboracion Empresarial No. 041 de 2017 de la Empresa de Servicios Publicos Domiciliarios EMDUPAR S.A. E.S.P., para las vigencias 2018, 2019, 2020 y 2021. De acuerdo con lo transcrito, la toma de posesion de la Superintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios, no cambia la naturaleza de la entidad intervenida, ni el origen de los recursos que determine la competencia de la Contraloria Municipal de Valledupar. De conformidad con lo anterior la Contraloria Municipal de Valledupar es competente para efectuar el control fiscal respecto de la Empresa de Servicios Publicos de Valledupar-EMDUPAR, salvo casos especificos donde se aplique la

prevalencia de la CGR2.

5. Conclusiones. 5.1. De conformidad con lo consagrado en el articulo 58 de la Ley 142 de 1994, el poder de intervencion del Estado en los servicios publicos domiciliarios se materializa, entre otras medidas, en la toma de posesion de las empresas que los presten o en la intervencion del servicio cuando quiera que el Municipio funja como prestador directo de estos. No obstante, en esos casos, el mecanismo de intervencion se sujetara a los fines para los que se encuentra previsto, y debera desarrollarse en el marco del procedimiento determinado en la Ley. 5.2. la Superintendencia, en ejercicio de sus funciones, no coadministra, ni es responsable de la administracion interna de la empresa objeto de toma de posesion. 2 Literal o del articulo 3 del Decreto Ley 403 del 2020.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 6 de 7 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 5.3. Con fundamento en lo que se indico en el oficio con radicado No. 2024IE0003623, suscrito por el Contralor Delegado para el sector Vivienda y Saneamiento Basico, de la Contraloria General de la Republica, 7a Contraloria Municipal de Valledupar es competente para efectuar el control fiscal respecto de la Empresa de Servicios Publicos de Valledupar-EMDUPAR-, toda vez que la intervencion de la Superintendencia de Servicios

Publicos Domiciliarios no afecta la competencia de la citada entidad de conformidad con las normas que rigen la toma de posesion de las empresas de servicios publicos.", salvo casos especificos donde se aplique la prevalencia de la CGR. Cordialmente r I

J D^feUEZ

DirectsOficina Jurldica

Proyecto: Zulma Karina Camacho Rondon

Reviso: Andres Rolando Ramirez Guacanoa^^.

N.R. SIGEDOC 2023ER0247487, 2024IE0003623 Y SIPAR 2023-292943-80204.

TRD 80112-033 - Conceptos Juridicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota. D. C., Colombia Pagina 7 de 7