CGR - Concepto 0220 de 2016

CR. o

CONTRALORÍA OFICINA

1 OENENAL DE LA REPÚBLICA JURIIIIOA Controlarle General da la Republica SOD 1B-11-2016 09:17

Al Contestar CM Este No.: 20160E0145006 Fo1:2Anex:0 FA:O

OREN 801120FICINAJURCI3A/ MARTHA JULLNNA MARTHEZ SERME° DESTINO LALO ENRIQUE CURTE RINCON CGR - OJ (cid:9) 220 de 2016 OAS BU SN TO CALIDAD DE GESTOR FECALRESPONSABILIDAD FISCAL 2016EE0146085(cid:9) 11111111111111181111188116881111181 Bogotá, D.C. Doctor

LALO ENRIQUE OLARTE RINCON

Abogado Sustanciador Corte Constitucional laloeo@corteconstitucional.gov.co Asunto:(cid:9) Calidad de gestor fiscal - Responsabilidad fiscal

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su comunicación radicada bajo el número 2016ER0098679 en la cual solicita le sean absueltos los siguientes interrogantes, relacionados con la calidad de gestor fiscal: "En los procesos de responsabilidad fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, ¿cual (sic) ha sido el criterio, la línea argumentativa o el precedente que se ha seguido para juzgar a quienes cumplen funciones de "Jefe de Oficina Jurídica de una entidad pública", y en el desarrollo de tal función emiten conceptos jurídicos en trámites contractuales sobre los cuales la Contraloría advierte posteriormente responsabilidad fiscal? Puntualmente, ¿quienes (sic) cumplen esas funciones de asesoría jurídica y emiten

conceptos jurídicos sobre aspectos de contratación de sus entidades, tienen por realizar tal función, la calidad de gestores fiscales pese a que su función sea eminentemente asesora?

2. Conceptos de la Oficina Jurídica. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • wncontraloria.gov.co(cid:9) Página 1 de 4 o CONTRALORÍA GENERAL DE lefa REPÚBLICA JURÍDICA En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de

la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Atendiendo las inquietudes formuladas por el consultante, es pertinente indicar que la Ley 610 de 2000 en el artículo 3° define la gestión fiscal en los siguientes términos: 'República de Colombia, Ley 1755 de 2015, artículo 28 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, articulo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. - Colombia • www.contraloria. OVO°(cid:9) Página 2 de 4 PC; O CCOONNTRTARLAOLROÍAR l OÍAF ICINA LA REPÚBLICA I JURIDICA "(...) se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,

publicidad y valoración de los costos ambientales". Ahora bien, para determinar si un servidor público o particular que desempeña funciones públicas es gestor fiscal, basta, en principio, con revisar las funciones que tiene asignadas por la Ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, y, si ellas, tomando en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, comportan o no, el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprenden actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal. La Corte Constitucional en sentencia C-840 del 9 de agosto de 20018, en relación con la gestión fiscal, y los funcionarios que la ejercen, señaló lo siguiente: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el ¡efe jurídico, el almacenista, el ¡efe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caía menor, y por supuesto, los particulares que tengan

capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado". (se subraya) Es preciso señalar que el artículo 1° de la Ley 610 señala que procede la responsabilidad fiscal, por los actos de gestión o con ocasión de ésta, tema que fue objeto de análisis por la máxima instancia de control de constitucionalidad en la sentencia C-840 de 2001, ya citada, en donde se puntualizó que "el sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta solo se justifica en la medida en que los actos que la Corte Constitucional, Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, M:P. Jaime Araujo Renteria. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co(cid:9) Página 3 de 4 O

CON(cid:9) TRALORIA

OFICINA GENERAL DE LA RCFN9 e t. (c., J/ UIEDICA materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal". Señala entonces la Corporación, que "Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se

desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado". Así las cosas, de comprobarse que el daño está íntimamente relacionado o vinculado con la actuación de quien connota el carácter de gestor fiscal, podrá endilgarse la responsabilidad fiscal, pero se reitera que debe realizarse un exhaustivo análisis, por parte del operador jurídico, en cada caso en particular. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

LIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Aré va

Reviso: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena Radicado: (cid:9) 2016ER0098679

(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C Colombia • www.contraloria gov CO(cid:9) Página 4 de 4