CGR - Concepto 0220 de 2017

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUSLICA Coodrelorla General de le Repulen., e SGD 24-10-2017 11:26

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0129990 Fola Ane.0 FA:0

ORIGEN 00112-OFICINA JURIDICA / IVAN GARIO GUAUCILIE TORRES

DESTINO CONTRALORIA PALMIRA

ASUNTO EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-CONTROL

OBS 22ú CGR-OJ - 2017(cid:9) 2017EE0129990(cid:9) 111111111111g 80112Bogotá, D.C. Señores Oficina Asesora Contraloría Municipal de Palmira oficinaasesora@contraloriapalmira.gov.co

Asunto: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS —

CONTROL FISCAL.

Respetados señores: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta:

1. ANTECEDENTE. 1. "Las empresas municipales prestadoras de servicios públicos domiciliarios en las que el ente territorial (o varias entidades territoriales) tiene participación accionaria son sujetos de control de las contralorías territoriales?

2. Las empresas municipales prestadoras de servicios públicos domiciliarios en las que el ente territorial (o varias entidades territoriales) tiene participación accionaria deben cumplir con el régimen de contratación?

3. Qué normatividad en materia contractual y de control fiscales aplicable a estas empresas que tienen matrícula mercantil y personería jurídica en la que Identifican sus actividades económicas con los códigos 3600 y 3700?"

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr9contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL. DE LA REPUBLICA Respuesta radicado 2017ER0090360(cid:9) Página 2 de 13 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia

cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURIDICAS.

3.1. CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

El artículo 267 de la Constitución Política establece que: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar, que en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALOR IA

(cid:9) Respuesta radicado 2017ER0090360 Página 3 de 13 control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la Ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (...)" En virtud de tal disposición normativa, la competencia de la Contraloría General de la República, para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración se circunscribe al orden nacional, es decir a las entidades o particulares que manejen, recauden o administren fondos o bienes de la Nación. En este contexto, el requisito para su ejercicio, es el manejo de los dineros del erario público. Significa, entonces, que el control fiscal se predica de las entidades públicas y particulares que manejen fondos o bienes públicos. Es así como, la vigilancia y control fiscal de las contralorías no solamente se limita

a los órganos de la administración, cualquiera que sea su orden (nacional, departamental, distrital o municipal) sino que abarca el sector descentralizado al cual pertenecen las Empresas de Servicios Públicos. Por este motivo, es indiferente para el ejercicio del control fiscal la composición pública, privada o mixta del capital de una empresa de servicios públicos porque el factor que determina la competencia para el ejercicio del control fiscal es la naturaleza pública de los recursos recaudados y manejados por la empresa.' En este preciso sentido se pronunció la Corte Constitucional en su Sentencia C-167 de 19958 en los siguientes términos: "... El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad, pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos, o sea los que pertenecen al erario con el fin de que se cumplan los objetivos que el legislador constitucional pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos, conforme a las determinaciones legales del caso...". Y hay que anotar que el control fiscal se ejerce una vez la administración o las personas naturales o jurídicas privadas han agotado los procesos, operaciones y actividades, es decir, cuando ya han adoptado las determinaciones del caso. Al respecto, el artículo 5 de la Ley 42 de 1993 prescribe: 7 Artículo 20°.- La vigilancia de la gestión fiscal en las entidades que conforman el sector central y descentralizado se hará de acuerdo a lo previsto en esta Ley y los órganos de control deberán ejercer la vigilancia que permita evaluar el conjunto de la

gestión y sus resultados. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-167 de 20 de abril de 1995, expediente N° D-754, M.P. Fabio Morón Díaz. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cor(@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ,

CONTRALORIA

O(cid:9) GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta radicado 2017ER0090360(cid:9) Página 4 de 13 "ARTÍCULO 5o. Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal." Finalmente hay que indicar que los sistemas de control a que alude el estudiado artículo 267 se encuentran enunciados en el artículo 9 de la Ley 42 de 1993 que precisa: "Para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno".

3.2. CONTROL FISCAL DE LAS CONTRALORIAS TERRITORIALES.

Los planteamientos expuestos tienen validez igualmente para las contralorías del orden territorial (departamentales, municipales y distritales), en primer lugar, porque de conformidad con el Inciso 5 del artículo 272 de la Carta "... Los contralores

departamentales, distritales y municipales ejercen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268..." y en segundo lugar, porque tal como lo dispone el artículo 65 de la Ley 42 de 1993 "Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley". En tal sentido, los contralores territoriales realizan el ejercicio de la vigilancia y control de la gestión fiscal de quienes administran fondos o bienes públicos en el orden territorial, prescriben los métodos y formas de rendir cuentas, revisan las cuentas y exigen informes sobre la gestión fiscal a sus sujetos de control, para lo cual gozan de autonomia, ello con el fin de que el control fiscal se ejerza según las necesidades y las operaciones de los órganos sometidos a su vigilancia. De lo expuesto, se colige que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios son sujetos pasivos de control fiscal de la contraloría respectiva, de acuerdo al orden al cual pertenezca: Nacional, Distrital, Departamental o Municipal, y en virtud de la autonomía de las contralorías territoriales, corresponderá a estas expedir sus propios procedimientos para el ejercicio del control fiscal en su jurisdicción9. 9 Ley 142 de 1994. Numeral 27.4. prescribe: "En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos

que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Controlaría General Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 (cid:9) cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia '11) O, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta radicado 2017ER0090360(cid:9) Página 5 de 13

3.3. NATURALEZA JURIDICA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS

PUBLICOS.

El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 "por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios" se refiere a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios indicando: "Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos..." Parágrafo 1 o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado." Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, son entonces sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. El artículo 14 de la misma disposición las clasifica en oficiales, mixtas y privadas10, esta clasificación obedece a la participación pública o priyada en el capital de la empresa. En igual forma, la ley prevé la posibilidad de quá éstas participen como

socias en otras empresas de esta naturaleza (servicios públicos). De otra parte, el artículo 19, ibídem establece su régimen jurídico y en el numeral 17, se alude a las empresas con capital mixto, es decir, aquellas cuya composición de la República, y de las contralorías departamentales y municipales, mientras las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente. El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales." Este artículo fue objeto de control de constitucionalidad, sentencia C-374 de 195, indicando que "el control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada yen la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico". 10 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraioria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALOR lA GENERAL DE LA REPUDLICA Respuesta radicado 2017ER0090360(cid:9) Página 6 de 13 accionaria está integrada por capital público y privado; al referirse a los aportes estatales la disposición señala, que aquellos que consistan en el usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio, en relación con su suscripción avalúo y pago, se regirá por el derecho privado. El modelo empresarial adoptado por la ley en este caso (empresas oficiales o con capital mixto, en donde exista participación del Estado), se adapta al régimen administrativo establecido en la Constitución Política de Colombia y la ley, de conformidad con lo ordenado por el artículo 38 de la Ley 489 de 199811. Al respecto la sentencia C-736/0712 indicó: "Así las cosas, la noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos. Siendo así las cosas, no habría inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado

tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se "vinculan" a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central. Ahora bien, la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el 11 Ley 489 de 1998 artículo 38: Artículo 38°.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

a. La Presidencia de la República; b. La Vicepresidencia de la República; c. Los Consejos Superiores de la administración; d. Los ministerios y departamentos administrativos; e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a. Los establecimientos públicos; b. Las empresas industriales y comerciales del Estado; c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007. e. Los institutos científicos y tecnológicos; f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva dal Poder Público. Parágrafo 1°.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado..." 12 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.M.P. Gerardo Monroy Cabra. Expedientes D-6675 y D-6688 acumulados. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta radicado 2017ER0090360(cid:9) Página 7 de 13 ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados13; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política14. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde "crear o autorizar la constitución de... sociedades de

economía mixta" del orden nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables lás inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180-315, 29216 y 32317 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto"; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial"; "Estas consecuencias derivadas de la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva han sido destacadas por la jurisprudencia de esta Corporación, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos: "... es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución 13 Constitución política, Articulo 267. 14 El texto de este inciso es el siguiente: "Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público."

Sobre el alcance de este tipo de control político puede verse la Sentencia C-198 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 El artículo 180-3, prescribe que los congresistas no podrán "ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel...". 16 El artículo 292, en relación con las entidades del orden departamental y municipal, dispone que "los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio". 17 El artículo 323 sobre el régimen especial del Distrito Capital (último inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que son los miembros de las juntas administradoras locales) no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas 18 De conformidad con el artículo 352 "además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar" 19 Según lo dispone artículo 354 "habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública,

elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta radicado 2017ER0090360(cid:9) Página 8 de 13 de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en esta última consideración, la sentencia C-629/03 concluyó que "la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley. ".20

3.4. CONTROL FISCAL A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOM I CI LIARIOS.ALCANCE.

En cuanto al control fisdal a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 5 de la Ley 689 de 200121, por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994 (después de la revisión de la Corte Constitucional22), establece: "El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista.23" (Negrilla fuera de texto) Esta norma fue objeto de examen de constitucionalidad, de conformidad con la sentencia C290 de 200124, en la cual se traen los argumentos planteados en la sentencia C-1191 de 2000, en la cual la Corte analizó el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000. En este sentido la Corte expresó: (...) "Siendo ello así, el control en los términos precisos que señala el artículo 267 de la Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado ha de incluir un control financiero, de gestión y de resultados, con el fin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera pues, que no puede concebirse, una separación entre las 20 Sentencia C-529 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño 21 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. 22 Sentencia C-290 de 2002. M.P. María Clara Inés Vargas Hernández. 23 Sentencia C-290 de 2002. M.P. María Clara Inés Vargas Hernández.

24 Magi strado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) 7.13 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLJCA Respuesta radicado 2017ER0090360(cid:9) Página 9 de 13 órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí, que si los particulares se encuentren asumiendo la prestación de los servicios públicos, están sujetos a los controles y, además a las responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas". (Negrilla fuera de texto) Tal como se plantea en la sentencia, no puede haber restricciones en materia de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas pues no puede restringirse la función fiscalizadora, la cual debe ejercerse en estas empresas, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución. Del análisis que la Corte Constitucional realiza a las normas que ordenan el ejercicio de la función contralora en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, es claro que el control fiscal se debe realizar en forma plena, es decir, de conformidad con los sistemas de control establecidos en la Ley 42 de 1993. La Corte en la providencia indicada, señaló que: "Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la

documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste".(Negrilla fuera de texto) Las Contralorías gozan entonces de amplias facultades, de manera tal que se les debe permitir el acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna sobre toda la documentación en que se basan dichos actos y contratos en la cual se indicó que el control fiscal debe ser pleno.

3.5. REGIMEN CONTRACTUAL EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS.

Ahora bien, la Ley 142 referida dispone de un régimen jurídico especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, que integra normas de carácter Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrRcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 9f)

o CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta radicado 2017ER0090360(cid:9) Página 10 de 13 público y privado, es así como en el parágrafo del artículo 39 señala: "Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado." (Subrayado declarado exequible Sentencia Corte Constitucional 066 de 1997)25. Es así como la contratación de las empresas de servicios públicos excepcionalmente se rige por el Estatuto General de contratación de la Administración Pública. Así lo indicó la ley 142 en el artículo 31, modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001: "Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y co