CGR - Concepto 0221 de 2017

Contraloria General de la Republica SGD2640.2017 06:59 O

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0131183Fol:7 Anex:0 FA:0

CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA I IVAN DARIO GUAUQUE TORRES GENERAL DE LA REPUDIADA DESTINO ANABEL TAMAYO TORRES ASUNTO IMPOSICIÓN DE MULTAS A ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. PROCESO DE OBS 2 21

CGR—OJ 2017

2017EE0131183(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C., Señora

ANABEL TAMAYO TORRES

atamayotorres@gmail.com Calle 47 No. 20 b — 46

Medellín - Antioquia Asunto: Imposición de multas a Entidades Promotoras de Salud. - Proceso de responsabilidad fiscal.- Acción de repetición.- Improcedencia.

Respetada señora Anabel:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR) bajo el radicado 2017ER0089252 y SIPAR 2017-124025-82111-CO, recibió su escrito en el cual menciona que la Ley 1438 de 2011, artículo 130, faculta a la Superintendencia Nacional de Salud a imponer multas cuando se violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, luego de agotar el proceso administrativo sancionatorio establecido en la Resolución 1650 de 2017, modificada por la Resolución 2105 de 2014, resoluciones expedidas por esa

Superintendencia.

Alude también: i) que los recursos que ingresan a las Entidades Promotoras de Salud por UPC son parafiscales con destinación específica como lo establece la Constitución Política, y que son recursos que solo pueden ser destinados para garantizar el servicio de salud; ii) que solo son recursos propios de las Entidades Promotoras de Salud, aquellos que resulten de planes complementarios o adicionales fuera del POS y iii) que las Entidades Promotoras de Salud son sujetos de control fiscal.

A partir de lo anterior, solicita se respondan los siguientes interrogantes: "1.-¿El actuar culposo o doloso de los empleados que causan la imposición de una sanción puede traducirse como una afectación al patrimonio público del estado y en ese sentido, deberán ser sujetos de un juicio de responsabilidad fiscal o de una acción de repetición?, o ¿deberán Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 egr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta al radicado 2017ER0089252 y SIPAR 2017-124025-82111CO(cid:9) Página 2 de 7 ser gastos asumidos por la Entidad Promotora de Salud y sufragados con el rubro destinado a la administración? 2. ¿La(cid:9) Entidad Promotorade Sa(cid:9) u ajo el entendido de que—con—los recursos de la UPC no se pueden pagar sanciones, deberá adelantar los procesos disciplinarios correspondientes para aclarar responsabilidades,

pero ¿podrá sancionar al empleado con el pago de la sanción impuesta por la Entidad competente?; ¿podrá incluir estas consecuencias dentro de su reglamento interno de trabajo?, o por el contrario ¿deberá remitir el caso a la Contraloría General de la República para su trámite?; ¿podrá el funcionario culposo evitar el juicio de responsabilidad fiscal aceptando el hecho y pagando anticipadamente la sanción impuesta? Los anteriores cuestionamientos son trascendentales para evitar violentar los derechos de los trabajadores de las Entidades Promotoras de Salud pero garantizando acciones contundentes contra detrimentos patrimoniales sobre los recursos de la Seguridad Social en Salud del país. PETICIONES En este contexto, me veo en la obligación de solicitar un concepto claro y de fondo a la Contraloría General de la República sobre el procedimiento que deben seguir las Entidades Promotoras de Salud cuando la Superintendencia Nacional de Salud u otras autoridades administrativas en uso de sus facultades impongan sanciones pecuniarias como resultado de un actuar doloso o culposo de uno o varios de sus trabajadores."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta al radicado 2017ER0089252 y SIPAR 2017-124025-82111CO(cid:9) Página 3 de 7 General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas 3.1 Las Empresas Promotoras de Salud "son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley."8

La Superintendencia Nacional de Salud autoriza "como entidades promotoras de salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta"9 siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la ley.1° 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o

por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Ley 100 de 1993 artículo 177 9 Ley 100 de 1993 artículo 180 10 "ARTICULO. 180.-Requisitos de las entidades promotoras de salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como entidades promotoras de salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser entidad promotora de salud. 2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado. 3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al sistema general de seguridad social en salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las instituciones prestadoras de servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la ley. 4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita: a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias; b) Acreditar la Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrf@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta al radicado 2017ER0089252 y SIPAR 2017-124025-82111CO(cid:9) Página 4 de 7

3.2 Las cotizaciones que recaudan las Empresas Promotoras de Salud "pertenecen al sistema general de seguridad social en salud" y "por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC."12 La Honorable Corte Constitucional al referirse a los ingresos del sistema general de seguridad social en salud expuso lo siguiente: "Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. (- -) Como es sabido, los recursos parafiscales "son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa"13, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante

se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. (...)»14 capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempleo de sus funciones, y verificar la de las instituciones y profesionales prestadores de los servicios, y c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos. 5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el Gobierno Nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las entidades promotoras de salud. 6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la entidad promotora de salud, que será fijado por el Gobierno Nacional. 7. Tener un capital social o fondo social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad, determinados por el Gobierno Nacional. 8. Las demás que establezca la ley y el reglamento, previa consideración del consejo nacional de seguridad social en salud. PARAGRAFO. -El Gobierno Nacional expedirá las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo." 11 Ley 100 de 1993 artículo 182 12 Ibídem 11 13 Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 14 Sentencia SU-4480 de Septiembre 25 de 1997 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 „p3

cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0089252 y SIPAR 2017-124025-82111CO(cid:9) Página 5 de 7 Nótese que, aun cuando la Entidad Promotora de Salud sea privada, maneja recursos parafiscales, los cuales tienen el carácter de públicos, pues están destinados a favorecer un grupo, gremio o sector que los tributa. 3.3 La Constitución Política establece como prohibición a las instituciones de Seguridad Social destinar o utilizar los recursos de éstas para fines diferentes a la Seguridad Social15, disposición reiterada en la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", en su artículo 9° así: "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella." En este orden de ideas, si las Empresas Promotoras de Salud son sancionadas por la Superintendencia Nacional de Salud, las sanciones pecuniarias no podrán ser sufragadas con recursos que tienen el carácter de públicos, de ser esto así, nos encontraríamos en presencia de un presunto daño fiscal. No sucedería lo mismo, si con los recursos que no tienen el carácter de wrafiscales, son pagadas estas; en tal caso, las responsabilidades presuntas deberían ser otras, esto si se encuentran contenidas en reglamentos o disposiciones que rigen el actuar de quienes por su causa hayan ocasionado el pago de la sanción pecuniaria a la Entidad Promotora de Salud.

3.4 Visto que los recursos que manejan las Entidades Promotoras de Salud, tienen el carácter de recursos públicos, son objeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en concurrencia con las contralorías territoriales, así lo disponen el artículo 267 de la Constitución Política y la Ley 42 de 1993 en el artículo 2°, son sujetos de control fiscal "las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos". Ante el pago de una sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud y sufragada con recursos públicos deberá analizarse el caso a la luz del artículo 5° de la Ley 610 de 2000, para establecer si están presentes los elementos de la responsabilidad fiscal, a saber: i) que exista una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado, y iii) un nexo causal entre éstos dos elementos. Elemento fundamental de la responsabilidad fiscal es la gestión fiscal, es decir, "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a lá recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a

15 Constitución Política de Colombia, Artículo 48, inciso 5 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL OE LA REPUELICA

(cid:9) Respuesta al radicado 2017ER0089252 y SIPAR 2017-124025-82111CO Página 6 de 7 los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales."16 Y el daño debe corresponder a una lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que no dé cumplimiento a los fines esenciales del Estado.17 Ha dicho la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que: "En el caso concreto del pago de multas, sanciones e intereses de mora entre entes de carácter público, hay que determinar si ellos se produjeron por la conducta dolosa, ineficiente, ineficaz o inoportuna o por una omisión imputable a un gestor fiscal. Si así se concluye, surge para el ente que hace la erogación, un gasto injustificado que se origina en un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal. Es claro, entonces, que dicho gasto implica una disminución o merma de los recursos asignados a la entidad u organismo,

por el cual debe responder el gestor fiscal."18 El pago de sanciones pecuniarias que realicen la Entidades Promotoras de Salud, con recursos parafiscales, serán objeto de investigación por parte de las contralorías competentes cuando dicha sanción se ocasione por la conducta dolosa, ineficaz o inoportuna o por una omisión que sea imputable a un gestor fiscal. 3.4 De otra parte se precisa que, la acción de repetición se ejerce cuando "un servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de determinación de conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial."19 Atendiendo a la definición transcrita la acción de repetición tiene como presupuesto jurídico la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, es decir, que esto se presenta cuando existiendo un daño ocasionado por un servidor o ex servidor público, la entidad pública debe proceder al reconocimiento de una indemnización pecuniaria de un tercero que recibió un daño. La terminación de dicho conflicto es el presupuesto de la acción de repetición, siempre que el reconocimiento indemnizatorio se haya originado en la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público. El pago de una sanción pecuniaria impuesto por la Superintendencia Nacional de Salud a una Empresa Píomotora de Salud no puede ser recuperada a través de la Ley 610 de 2000 artículo 3°

16 Ley 610 de 2000 artículo 6° 17 18 Concepto Interno 1852 de 15 de noviembre de 2007 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Ley 678 de 2001 artículo 2° 19 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REF'U8LlCA Respuesta al radicado 2017ER0089252 y SIPAR 2017-124025-82111CO(cid:9) Página 7 de 7 acción de repetición, pues como ya se manifestó, el requisito para la procedencia de ésta es que exista cualquiera de las manifestaciones de la terminación del conflicto señalados en la norma en cita. 3.5 Para finalizar, sobre la inclusión en el régimen disciplinario interno de una empresa de conductas reprochables de quienes ocasionen el pago de una sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud a una Entidad Promotora de Salud, no es competencia de éste órgano de control y vigilancia fiscal, por tal razón lo invitamos a revisar los conceptos que al respecto se encuentran publicados en la página web de la Superintendencia Nacional de Salud y del Ministerio de Trabajo. Cordialmente,

GUAUQUE TORRES

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzu Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0089252 y SIPAR 201 124025-82111-00

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos

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