CGR - Concepto 0223 de 2016

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GENERAL DE LA REP 1./ EJE I 1121101

Controlo-la General de la RepublIce 2 SOO 24-11301510.16

AlContestar Cite El te No.: 2016E50149207 Fnl:3 AnNe0 FA '.O ORIGEN 00112.Cf ICINAJUINDICA / MARTHAJULIATN 161NOTINEZEERMEO DESTINO MARIA OGNA OSORIO 223(cid:9) A OS gU sN TO CONTROL FISCALEPS DOMICALIARIOS raya TEI0010RIN.

CGR - OJ de 2016

2016EE0149207(cid:9) III immilliiiin1111111111111111111111110 Bogotá, D.C. Señora

MARIA DIGNA OSORIO

Yulipo1@icloud.com Asunto:(cid:9) Control fiscal - Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios nivel territorial.

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud radicada bajo el número 2016ER0097377, en la que indaga si "¿Deben las Contralorías Municipales emitir el correspondiente procedimiento de auditoria para el ejercicio del control fiscal sobre empresas de servicios públicos mixtas del orden territorial dado que están sujetas a un régimen y naturaleza jurídica especial, que lleva los entes municipales a adecuar la metodología de auditoría a estas circunstancias?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la 28, Ley 1755 de 2015 1 A rt. Carrera 69 No, 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.goltoo(cid:9) Página 1 de 5 () NTR ALORÍA oa OPICINA Ca cOr4RE AL (cid:9)LA REPt5SLICA I álgRIDIOA Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de

una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas El artículo 267 de la Constitución Política establece: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar, que en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloda.nov co(cid:9) Página 2 de 5 o CONTRALORlÍ oAff ,... 1 GENERAL DE LA REPÚBLICA Alternen previstos por la Ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (.. De la disposición constitucional se puede inferir que el control fiscal se circunscribe al manejo de los fondos, bienes o valores del Estado. En este contexto, el requisito para su ejercicio, es el manejo de los dineros del erario público, significa entonces, que el control fiscal se predica de las entidades públicas y particulares que manejen fondos o bienes públicos. En cuanto al control fiscal a las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 5 de la Ley 689 de 2001, establece: "El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista y...) Esta norma fue objeto de examen de constitucionalidad, y en sentencia C290 de 20028, la Corte trae los argumentos planteados en la sentencia C-1191 de 2000,

en la cual dicha Corporación analizó el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, así: (...) "Siendo ello así, el control en los términos precisos que señala el artículo 267 de la Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado ha de incluir un control financiero, de gestión y de resultados, con el fin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera pues, que no puede concebirse, una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí, que si los particulares se encuentren asumiendo la prestación de los servicios públicos, están sujetos a los controles y, además a las responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas". (...) (resaltado fuera de texto). Tal como se plantea en la sentencia en comento, no puede haber restricciones en materia de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, pues no puede restringirse la función fiscalizadora, la cual debe ejercerse en estas empresas, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución, es decir en forma plena, sobre la empresa, y no sobre los documentos que al final de cada ejercicio se coloca a disposición del accionista de acuerdo con las disposiciones del Código de Comercio. Del análisis que la Corte Constitucional realiza a las normas que ordenan el ejercicio de la función contralora en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas, es claro que el control fiscal se debe realizar en

8 Corte Constitucional, Sentencia C-290 del 23 de abril de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Carrera 69 No. 44-35 Edificio. Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contralasov.co(cid:9) Página 3 de 6 ()CONTRALORÍA!. forma plena, es decir, de conformidad con los sistemas de control establecidos en la Ley 42 de 1993. A su turno la Ley 42 de 1993, preceptúa el principio de legalidad, según el cual la Contraloría tiene facultad para realizar la comprobación de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables. Bajo este principio, le es dable al ente fiscalizador verificar los procedimientos implementados por la entidad estatal en sus diversas actuaciones, con el fin de determinar si ésta da cumplimiento a los mismos, y por tanto tales actuaciones están encaminadas al cabal cumplimiento de su misión. En relación con la competencia para ejercer el control fiscal en una empresa de servicios públicos domiciliarios, es preciso señalar que si el capital nacional es mayoritario, la fiscalización estará a cargo de la Contraloría General de la República y la Contraloría del orden territorial carecería de competencia. En consecuencia, si la empresa de servicios públicos domiciliarios cuenta con un capital público pero mayoritariamente del orden territorial, corresponderá adelantar el control fiscal al órgano de control de dicho nivel y no a la Contraloría General de la República.

No obstante lo anterior, es oportuno señalar que en ejercicio de la competencia prevalente, el numeral 6 del artículo 5° del Decreto-Ley 267 de 2000 determina que corresponde a la Contraloría General de la República ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales. Concordante con lo anterior, la Resolución Orgánica 5678 de 2005, consagra en los artículos 6° a 8°, en relación con la competencia, lo siguiente: "ARTÍCULO 6°. COMPETENCIA PREVALENTE. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para avocar las acciones de vigilancia y control fiscal a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, respecto de las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en el ámbito de su jurisdicción; conforme a las reglas que bajo criterios de coordinación se establecen en esta Resolución. PARÁGRAFO. En ejercicio de esta competencia, la Contraloría General de la República podrá asumir las diferentes acciones de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones a partir de la adopción de su Plan General de Auditoría para cada vigencia; el cual será comunicado en oportunidad a la Contraloría Territorial correspondiente, para que se abstenga de hacer lo propia ARTÍCULO 7°. CRITERIOS PARA DISPONER LA COMPETENCIA PREVALENTE POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En el ejercicio de la competencia Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 R 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. a • Colombia • www.contraloria v.co(cid:9) Página 4 de 6

O CONTRALORÍA10,..

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURICIO A prevalente para la vigilancia y el control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones, la Contraloría General de la República podrá asumir el conocimiento de las acciones de control fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo anterior; con sujeción a los siguientes criterios:

1. Por falta de capacidad para el ejercicio de la competencia concurrente por una

Contraloría Departamental, Distrital o Municipal.

2. Cuando la Contraloría General de la República tenga graves indicios de la falta de efectividad u objetividad de la auditoría que se haya practicado para vigencia anterior.

3. En el evento de presentarse incumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Resolución por parte de las Contralorías Territoriales, respecto de la Contraloría General de la República, que impidan el seguimiento, control y verificación a los recursos del

Sistema General de Participaciones. ARTICULO 8°. INTEGRALIDAD DE LAS ACCIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. Independientemente de la competencia que se asuma, bien sea por la Contraloría General de la República en forma prevalente o por las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en forma concurrente, ésta debe ser integral y plena, es decir, una vez dispuesto y en ejecución el Proceso Auditor por la Contraloría correspondiente - conforme a las reglas establecidas en esta Resolución - deberán adelantarse por el mismo Órgano de Control las acciones de vigilancia y control fiscal que de éste deriven, incluido el seguimiento al respectivo plan de mejoramiento. PARÁGRAFO. No obstante lo dispuesto en este artículo, las contralorías territoriales que

ejerzan la competencia prevista en el artículo cuarto que antecede, estarán en la obligación frente a la Contraloría General de la República de realizar, en los términos que para ello se establezcan, los reportes periódicos que se requieran para efectos de su seguimiento". De otro lado, atendiendo a que la consultante indaga si las Contralorías Municipales deben emitir el correspondiente procedimiento para adelantar la auditoría para el control fiscal en el orden territorial, es oportuno señalar que para dar cumplimiento a lo normado en el artículo 130 de la Ley 1474 de 20119, la Contraloría General de la República a través del Sistema Nacional de Control Fiscal — SINACOFconstruyó en conjunto con las diferentes contralorías territoriales, una metodología adaptada a las necesidades y requerimientos propios del ejercicio de la función de control fiscal en este ámbito del territorio, con el propósito de facilitar el proceso auditor, mediante la aplicación articulada y simultanea de los sistemas de control fiscal definidos en la Ley 142 de 1993. "ARTÍCULO 130. METODOLOGÍA PARA EL PROCESO AUDITOR EN EL NIVEL TERRITORIAL. La Contraloría General de la República, con la participación de representantes de las Contralorías territoriales a través del Sistema Nacional de Control Fiscal - Sinacof, facilitará o las Contralorías Departamentales, distritales y municipales una versión adaptada a las necesidades y requerimientos propios del ejercicio de la función de control fiscal en el nivel territorial de la metodología para el proceso auditor, se encargará de su actualización y apoyará a dichas entidades en el proceso de

capacitación en el conocimiento y manejo de esta herramienta. Lo Auditoría General de la República verificará el cumplimiento de este mandato legal". Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contratoriasov.cg (cid:9) Página 5 de & O CONTRALORA GENERAL DE LA RE PD BLLA I AJF=AA Resultado de este trabajo conjunto entre los diferentes órganos de control y vigilancia fiscal, se expidió la primera versión de la Guía de Auditoría Territorial — GATen el año 2012, la cual puede ser consultada en http://www.contraloria.aov.co/web/guest/sinacof y posteriormente acceder al link Guía de Auditoría Territorial —GATEn los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

JUI. IANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Aréva

Revisó: (cid:9) Jose Diez Peñaloza Radicado: (cid:9) 2016ER0097377

(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia - wwSv.(cid:9)c Página 6 d. 6