CGR - Concepto 0227 de 2017

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

227 CGR — OJ (cid:9) - - (cid:9) de 2017 al contestar une eme No.: zin /tul:3:111Z roi:u anexe rA:U

80112 — ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO CARLOS CHIIINI

ASUNTO CONCEPTO MOCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL ANTE SUPERSOCIEDADES

OBS Bogotá D.C., 2017EE0133712(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor CARLOS ADRIÁN CHIRIVÍ RODRÍGUEZ Diagonal 82C No.75A — 65. Interior 1. Apto. 501. Conjunto Residencial Los Cárpatos. Bogotá D.C. carlosadrianchirivi@gmail.com

Asunto: PROCESOS DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL ADELANTADOS ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. APLICACIÓN ARTICULO 59 DE LA LEY 1116 DE 2006 A LAS ENTIDADES DEL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su oficio radicado bajo el número 2017ER0092157, mediante el cual, formula cuatro interrogantes, siendo los tres últimos competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que se efectuó el respectivo traslado como se le informó oportunamente, se procederá a dar respuesta a la primera pregunta: Contexto: "En el desarrollo del proceso concursal, es común que las sociedades en liquidación no cuenten con dinero en efectivo para cumplir con sus obligaciones,

derivando ello en la adjudicación a los acreedores de bienbs muebles o inmuebles, acciones o participación en otro tipo de sociedades o encargos fiduciarios, entre otras, con los cuales se decreta por parte de la Autoridad Judicial cancelada la obligación. En virtud que los referidos bienes muebles o inmuebles, acciones o participación en otro tipo de sociedades o encargos fiduciarios, entre otras, no son dinero en efectivo ¿es viable no aceptar por parte de las Entidades del Sistema General de Seguridad Social Integral la adjudicación hecha en tal sentido, atendiendo lo previsto en el artículo 59 de la Ley 1116 de 2006? ¿la no aceptación de la adjudicación en el precitado modo (no efectivo) tiene alguna consecuencia jurídica (responsabilidad fiscal) en cabeza de la entidad y funcionario de la misma que proceda en tal sentido?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones jurídicas.

El artículo 59 de la Ley 1116 de 2006, reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1910 de 2009, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones, al que alude el peticionario, consagra lo siguiente: 1 R epública de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. ' República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 "Artículo 59. Pagos, adjudicaciones y rendición de cuentas. Dentro de los cinco (5)

días siguientes a la ejecutoria de la providencia de adjudicación de bienes, el acreedor destinatario que opte por no aceptar la adjudicación deberá informarlo al liquidador. Vencido este término, el liquidador, de manera inmediata, deberá informar al juez del concurso cuáles acreedores no aceptaron recibir los bienes, evento en el cual se entenderá que estos renuncian al pago de su acreencia dentro del proceso de liquidación judicial y, en consecuencia, el juez procederá a adjudicar los bienes a los acreedores restantes, respetando el orden de prelación. Los bienes no recibidos se destinarán al pago de los acreedores que acepten la adjudicación hasta concurrencia del monto de sus créditos reconocidos y calificados. Los bienes remanentes serán adjudicados a los socios o accionistas de una sociedad a prorrata de sus aportes, para el caso de las personas jurídicas o al deudor en el caso de las personas naturales comerciantes o propietarias de una empresa. Los bienes no recibidos por los socios o accionistas o por la persona natural comerciante o que desarrolle actividades empresariales, serán adjudicados a una entidad pública de beneficencia del domicilio del deudor o, en su defecto, del lugar más cercano. Los bienes no recibidos por aquellas dentro de los diez (10) días siguientes a su adjudicación serán considerados vacantes o mostrencos según su naturaleza y recibirán el tratamiento legal respectivo. El liquidador, una vez ejecutadas las órdenes incluidas en el auto de adjudicación de bienes, respetando los plazos señalados en el artículo anterior, deberá presentar al juez del proceso de liquidación judicial una rendición de cuentas finales de su gestión,

donde incluirá una relación pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas pertinentes. No(cid:9) obstante, previa autorización del juez del concurso, y respetando la prelación y los privilegios de ley, al igual que las reglas de la adjudicación previstas en esta ley, el liquidador podrá solicitar al juez autorización para la cancelación anticipada de obligaciones a cargo del deudor y a favor de acreedores cuyo crédito haya quedado en firme". La consulta va dirigida hacia la adjudicación de bienes a entidades del Sistema General de Seguridad Social Integral, por lo que será necesario hacer remisión a la Ley 100 de 1993, para saber quiénes integran dicho sistema. El artículo 8 de la Ley 100 de 1993, dispone lo siguiente: "Artículo 8. Conformación del sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley". De la normatividad en comento se infiere que cuando las entidades que forman parte del Sistema General de Seguridad Social Integral, asumen el rol de acreedoras dentro del proceso de liquidación judicial, tienen la facultad legal de renunciar a la adjudicación de bienes como pago de su acreencia. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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En relación con las consecuencias jurídicas de no aceptar la adjudicación de bienes en los términos del artículo 59 de la Ley 1116 de 2006, la Superintendencia de Sociedades mediante Concepto 2001 de 2016, señaló lo siguiente: "(ii) Del estudio de la norma transcrita se desprende que la misma regula la actuación procesal de la adjudicación de bienes tanto para acreedores como para los socios o accionistas. Advierte de una parte, que el acreedor que no esté interesado en aceptar la adjudicación dejos_bienes realizada a su favor, deberá informarlo a liquidador dentro del término allí previsto, evento en el cual se entiende que renuncia al pago de su acreencia dentro del proceso deJiquidación judicial, lo que se ha de poner en conocimiento del juez del concurso, para que proceda a adjudicar dichos bienes a los acreedores restantes, respetando el orden de prelación, y de otra, que los bienes no recibidos por los asociados, serán adjudicados a una entidad pública de beneficencia, la cual deberá recibidos dentro de los diez (10) días liguientes a su adjudicación, so pena de que tales bienes sean considerados vacantes o mostrencos de acuerdo a su naturaleza. (...). (iv) De otra parte, se tiene que el acreedor que no esté interesado en aceptar la adjudicación de los bienes que sehubiera realizado a su favor, deberá informarlo al liquidador, en cuyo caso se entiende que renuncia al pago de su acreencia, y por ende, a libio de este Despachó, no puede perseguir su pago por fuera del aludido proceso concursal, es decir, por vía ejecutiva, por prohibición expresa del artículo

20 ejusdem. (v) El rechazo de la adjudicación, implica que la acreencia a favor del acreedor que tomo tal decisión, no siga vigente, para efectos procesales, y en tal virtud, de una parte, debe descargarse la misma de la contabilidad, por sustracción de materia, y de otra, que en dicho evento no persiste la solidaridad de los codeudores o avalistas, pues, se reitera, ésta determinación implica que renuncia al pago de la misma". En lo que atañe a las posibles consecuencias que podrían derivarse de la renuncia a la adjudicación de bienes con los que se pretendía cubrir una deuda a una entidad del SGSSI, desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal, debe tenerse en cuenta l(cid:9)o siguiente: (cid:9) De conformidad con la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, estos han sido definidos de la siguiente manera: "Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones adminisiirativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". (cid:9) _Dicho proceso deberá tramitarse como verbal y no ordinario cuando ~in lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, "del análisis del dictamen del proceso auditor, de una

denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bogotá D.C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000. (...)". Debe entenderse por gestión fiscal, en los términos del artículo 3 de la Ley 610 de 2000, como: "El conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". Una vez revisada la gestión fiscal de quien maneja o administra recursos públicos, para efectos de determinar si se causó un daño al patrimonio 013110.), el órgano de control, debe determinar si están dados los elementos para imputar responsabilidad fiscal, a saber:

"Artículo 5. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores". Debe entenderse por daño patrimonial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000: "La lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. (...)". El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007. Luego para poder endilgar responsabilidad fiscal deberá acreditarse la concurrencia de todos los elementos prescritos por la ley, en cada caso en particular, dentro del marco del proceso de responsabilidad fiscal, ordinario o verbal, según sea el caso. Cordialmente, IVÁN ir A'"11 • fAUQUE TORRES Direc or Oficin. Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: (cid:9) Pedro Pablo Padilla Radicado: 2017ER0092157/201 124644-82111-00

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