CGR - Concepto 0228 de 2017

O Contraloría General de la Republica ::50002.11.201712:13

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0089861 Fol.7 Anex:0 FATO CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / NAN DARIO GUAUDUE TORRES DESTIRI) 82113-CONTRALOR1A DELEGADA PARAMEST JUIC F1SC Y JUR1S COACTIVA I SORAYA

GENERAL DE. LA REPÚBLICA VARGAS PULIDO

ASUNTO INDAGACIÓN PRELIMINAR. REAPERTURA DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR.

OBS (cid:9) (cid:9) 228 20171E0089851(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 CGR—OJ - (cid:9) 201 7 80112Bogotá, D.C., Doctora

SORAYA VARGAS PULIDO

Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Bogotá, D. C.

Asunto: Indagación Preliminar.- Reapertura de la Indagación Preliminar.- Preclusividad del término para práctica de pruebas.

Respetada doctora Soraya:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR) bajo el radicado 20171E0075448, recibió su solicitud de consulta sobre la posibilidad de reaperturar la indagación preliminar ante la preclusividad del término para la práctica de pruebas, para lo cual plantea los siguientes interrogantes: "1.- Puede reabrirse una indagación preliminar cuando vencidos los seis

(6) meses de que trata el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 se decide el archivo porque no se logró demostrar la existencia de los elementos necesarios para abrir un proceso de responsabilidad fiscal, pero con posterioridad aparecen nuevas pruebas o se logra determinar que la decisión se basó en prueba falsa? 2.- Es válido decretar nuevas pruebas en el auto de reapertura y empezar a contabilizar nuevamente el término de seis (6) meses para su práctica, pese a que se trata de la misma actuación fiscal?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr9contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ;513 (cid:9) o CONTRALOPIA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta al radicado 20171E0075448(cid:9) Página 2 de 7 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación

de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico (cid:9)que fi sean formuladas(cid:9) a la Contraloría-General (cid:9)de la (cid:9)República". (cid:9) En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependenclas de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas I - I II nadas implicada(s).(cid:9)

3. Consideraciones-jurídicas Revisado el asunto que se consulta es pertinente señalar que la Oficina Jurídica ya-se-ha-pronunciado enmateria-del-término-para-la-práctica-de pruebas-en la indagación preliminar, en atención a ello se hará referencia al concepto que contiene la posición que se ha vendido esbozando por esta Dependencia, para

luego contrastarla con la reapertura de la indagación preliminar, es decir, con el artículo 17 de la Ley 610 de 2000, y la preclusividad del término probatorio previsto-en el artículol 07 de la Ley-1474 de 201-1. 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43,_numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 20171E0075448(cid:9) Página 3 de 7 La Oficina Jurídica de la CGR en Concepto 065 de 201691 estudió el término para la práctica de pruebas durante la indagación preliminar, y partiendo del artículo 39

de la Ley 610 de 2000, determinó que ésta podrá ordenarse "por un término máximo de seis (6) meses"9. Atendiendo a tal disposición legal se dijo que la característica 'máximo' infiere que no tiene posibilidad de ser prorrogada o aumentado por ninguna causa. Se manifestó en dicho concepto que a la indagación preliminar le son aplicables los principios que rigen el procedimiento administrativo, especialmente del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, entre otros. En cuanto a la aplicación el artículo 29 de la Constitución Política señaló que éste debe observarse en la indagación preliminar fiscal y que una de las formas de vulnerar el debido proceso, es no acatar los términos, cita una sentencia para fundamentarlo. Luego trae a colación otra sentencia a partir de la cual señala que la violación al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas por el incumplimiento de los términos solo sería exonerable ante una justificación extraordinaria. A continuación invoca las innovaciones de la Ley 610 de 2000 introducidas por la Ley 1474 de 2011 para referirse al artículo 107 que estableció la preclusividad en los términos para practicar las pruebas tanto en la indagación preliminar, como en el proceso de responsabilidad fiscal, manifestándose por ésta Oficina que: "De acuerdo con la disposición legal mencionada, lbs plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar son preclusívos, quiere ello decir que las pruebas decretadas deben practicarse

dentro de los seis (6) meses que establece el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, pues de realizarse tal actuación por fuera de este plazo carecerán de valor. (...) las pruebas. válidamente prácticas en la indagación preliminar constituyen el soporte para abrir el proceso de responsabilidad fiscal. En estas condiciones si la prueba se hubiese recaudado por fuera de término no será el fundamento válido para dar paso al proceso de responsabilidad fiscal."1° Y finaliza la Oficina Jurídica diciendo que "no por el hecho de haberse superado el término de los seis meses que señala el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, se debe producir de manera inevitable el archivo del expediente o que las actuaciones posteriores 1 1 carezcan de validez, siempre que no se trate de la práctica de pruebas c.. )" 8 Concepto — OJ 065 de 2016 Asunto: INDAGACIONES PRELIMINARES.- TÉRMINO.- PRÁCTICA DE PRUEBAS.- PRECLUSIVIDAD. Rad. 2016EE0053920 de 29-04-2016 9 Ley 610 de 2000, artículo 39 10 Ibídem 8 11 Ibídem 8 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 ,;? corgcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta al radicado 20171E0075448(cid:9) Página 4 de 7 Ahora bien, visto que la consulta se eleva en relación con el artículo 17 de la Ley 610 de 2000, es decir con la reapertura de la indagación o de proceso de

responsabilidad fiscal, es propio traer a colación la Sentencia C-382 de 200812 que estudió la exequibilidad de dicho artículo, donde se rescata lo siguiente: "(...) Ahora bien, en orden a establecer la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, debe señalarse que la posibilidad de reabrir la indagación preliminar o el proceso fiscal, frente a las decisiones de archivo, no procede en todos los casos. Dicha medida se encuentra limitada a dos eventos específicos que se advierten legítimos: (i) que aparezcan o se aporten nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o (ii) que se demuestre que la decisión se basó en prueba falsa. Frente al primero de tales límites, es claro que la reapertura tiene lugar sólo cuando surjan elementos de juicio que no fueron allegados a la indagación preliminar o al proceso, que por lo mismo no fueron conocidos ni-debatidos en tales instancias, y de los cuales se pueda acreditar la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal que imponga necesariamente un cambio en la decisión de archivo. Ya había dicho la Corte que al examinar una cuenta sometida al control fiscal, "su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal." 28V3 Respecto del segundo de los límites, debe decirse que la reapertura opera cuando la decisión de archivo, en uno u otro escenario -indagación o

investigación—es el resultado de un juicio-de valor sustentado en pruebas que son contrarias a la realidad y a la verdad. Es evidente que la decisión que se sustenta en una prueba falsa no puede ser convalidada por el derecho, de manera que si en un primer momento tal hecho tiene ocurrencia, debe preverse la posibilidad de corregirlo. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que el ordenamiento jurídico no ampara situaciones originadas en el engaño, la mala fe y el quebrantamiento de la ley, pues tal hecho se opone al valor fundamental de la justicia e impide el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado, 129114. como es el de propugnar por la vigencia de un orden justo (C.P. art. 21 (-) En consecuencia, es claro que las causales que dan lugar a la reapertura de la indagación preliminar y del proceso fiscal, responden a límites que el propio ordenamiento jurídico convalida para el principio de cosa juzgada. En este sentido la medida legislativa acusada no solo es razonable sino proporcional, pues no reconocerle firmeza a la decisión de archivo del expediente fiscal, 12 Corte Constitucional, sentencia C-382 de 23 de abril de 2008, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, Expediente D-6909. 13 Sentencia ibídem. Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencia C-046 de 1994, C-871 de 2003 y C-799 de 14 2005. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 20171E0075448 Página 5 de 7 cuando surgen nuevos elementos de juicio que no fueron conocidos ni debatidos en la respectiva instancia, o cuando la decisión se toma con base en pruebas falsas, si bien constituye una restricción al principio de cosa juzgada, busca hacer prevalecer valores y fines estatales de mayor jerarquía y entidad como la justicia y el propio orden justo. Dicho límite o restricción se ampara también en algunos de los principios constitucionales llamados a desarrollar la función administrativa, los de moralidad y eficacia (C.P. art. 209), y no comporta tampoco una violación del debido proceso, toda vez que la actuación procesal que se suscita como consecuencia de la aplicación de la medida, por expresa disposición legal, está llamada a desarrollarse con plena observancia de los derechos de defensa, contradicción e impugnación, y, en general, con fundamento en las demás garantías del derecho al debido proceso aplicables a la función de control fiscal. A este respecto, el artículo 2° de la Ley 610 de 2000 es claro en disponer que "[e]r) el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo." Cabe destacar, además, que la reapertura de la indagación preliminar o del proceso fiscal, en las condiciones previstas en la norma, no tiene un carácter

indefinido y, por tanto, no genera dilaciones injustificadas o inseguridad jurídica. Conforme lo prevé la propia disposición acusada en su inciso segundo, la posibilidad de reapertura está limitada por los fenómenos de la caducidad de la acción y de la prescripción de la responsabilidad, es decir, que no hay lugar a la reapertura, en ningún caso, cuando ha operado alguno de tales fenómenos jurídicos. En esa orientación, el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 610 de 2000, señala que: "Sin embargo, no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal." Sobre esto último, es menester resaltar que el artículo noveno (9°) de la citada Ley 610 de 2000, dispone que la acción fiscal caducará, si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad. El mismo precepto se complementa señalando que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que lo declare. En consecuencia, si la reapertura no procede cuando ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal, no cabe argüir que la medida acusada genera dilaciones injustas, toda vez que la posibilidad de reapertura sólo tiene lugar cuando temporalmente es procedente adelantar la indagación preliminar o el proceso fiscal, esto es, dentro del término de caducidad o prescripción que es de cinco (5) años."

1 Así pues, la reapertura de la indagación preliminar procede por causales específicas; es una medida que se justifica por los valores y principios Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 ›v1 cgracontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 20171E0075448(cid:9) Página 6 de 7 constitucionales que busca proteger; y tiene un límite temporal: el término de caducidad o prescripción de la acción fiscal, es decir, cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño o desde el inicio del proceso, respectivamente. De otra parte, el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, preceptúa: "ARTÍCULO 107. PRECLUSIVIDAD DE LOS PLAZOS EN EL TRÁMITE DE LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de prWbas, en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos añós contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año." El principio de preclusividad es definido como aquel: "en virtud del cual transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto

procesal de parte, se producirá_lapreclusión y se perderá la-oportunidad de realizare! acto de que se trate."15, y el vocablo preclusión es definido como: "i) Pérdida de oportunidad de realizar un acto procesal, por intentarse fuera de plazo; iiLPérdida de la facultad de realizar determinados actos procesales por haber superado los límites fijados en /a /ey"16. Aplicado este principio procesal conforme al precepto normativo contenido en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, se tiene que, para el caso consultado, transcurridos los seis meses fijados porte legislador para adelantar la indagación preliminar no es legalmente admisible la práctica de pruebas, so pena de la pérdida de validez y existencia. Por tanto, habiéndose agotado el término legal de seis (6) meses previsto para la indagación preliminar, en los supuestos de hecho del artículo 17 de la Ley 610 de 2000, solo es posible ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. En otras palabras, en ese escenario procesal, precluyó la oportunidad procesal para practicar pruebas en la indagación preliminar, aunque(cid:9) trate de una nueva actuación procesal y faltare tiempo para que ocurra la caducidad o prescripción de la acción. La reapertura de la indagación preliminar procederá para el decreto y práctica de pruebas únicamente mientras el término legal de seis meses no hubiese precluído. Tan es así, es decir, que el término de la investigación preliminar es preclusivo, y no admite ampliación, que el Consejo de Estado en Sentencia del 27 de julio de 201717 en Acción de Tutela interpuesta por la CGR contra una providencia

15 Real Academia Española, Diccionario del Español Jurídico, "principio de preclusividad". Disponible en el sitio web: http://dej.rae.es/#/entry-id/E191340, consultado el 31 de octubre de 2017. 16 Ibídem 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-15-000-2016-03829-00 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 (cid:9) cgr@contraloria.00v.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 7A O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta al radicado 20171E0075448 Página 7 de 7 proferida en Acción de Cumplimiento que buscaba establecer el verdadero alcpnce y la vigencia de los artículo 45 y 46 de la Ley 610 de 2000, si éstas había sido subrogadas por el artículo 107 de ley 1474 de 2011 al referirse a la indagación preliminar señaló: "1. Que la indagación preliminar es una etapa previa al proceso cuyo término de duración está regulado por el artículo 39 de la Ley 610, y no por el artículo 45 ibídem.

2. Que en la indagación preliminar si hay lugar al decreto de pruebas y a su práctica, y su duración, conforme al referido artículo 39, ésta sometida al término de seis (6) meses, por cuanto a esta etapa previa no se le aplica el plazo de dos (2) años fijado en el artículo

107 de la Ley 1474 para la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal.18" En atención a lo expuesto se procede resolver la consulta así: i) No procede la reapertura de la indagación preliminar para el decreto y práctica de pruebas, cuando el término legal de seis (6) meses previsto para su duración (artículo 39, Ley 610 de 2000) se encuentra precluído; ii) El decreto de nuevas pruebas dentro de la reapertura de la indagación preliminar procede siempre que éste se realice dentro de los seis (6) meses parevistos en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000; el término de la etapa preprocesal de indagación preliminar no se amplia, ni se renueva, por efecto de la preclusividad, tal como lo señala el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011; iii) Cuando el término legal para adelantar la indagación preliminar ha precluído, se dispondrá lo necesario para el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, en cuyo trámite, si es procedente el decreto de pruebas de conformidad con el artículo 45 y 46 de la Ley 610 de 200019 Cordialmente, j17

IVÁ11 A4 RI S GUAUQUE TORRES

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela Parcloit9

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro

Radicado: 20171E0075448

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos. 18 En consecuencia, el artículo 39 de la Ley 610 no fue subrogado por el artículo 107 de la Ley 1474. 19 Subrogados por el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia