CGR - Concepto 0229 de 2016

di Contraloria General de la Republica :: SGD 24-11-2016 13:48

Al Contestar Cite Este No.: 2016££0149451 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 30112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO YULIS EDUARDO LIZCANO DURAN

(e) C ONTR ALORÍ A | anna ASUNTO EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. coros - 229 201 2016EE014945% MAIN RIAL

Bogotá, D.C., Doctor YULIS EDUARDO LIZCANO DURÁN yuliseduC'hotmail.com

Asunto: Empresas de Servicios Públicos.

Respetado doctor Lizcano Durán: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República - CGR recibió su solicitud de fecha 21 de septiembre de 2016 con SIGEDOG 2016ER0095849 y SIPAR 2016105890-82111-CO también remitida a este ente de control por el Auditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal de la Auditoría General de la República con SIGEDOG 2016ER0098516, en la que eleva la siguiente consulta: “En virtud al régimen contractual sujeto al derecho privado, previsto para las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, definido en la ley 142 de 1994 y reglamentos expedidos por la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico — CRA, me permito elevar consulta respecto del deber y obligación por parte de una EPS de carácter Oficial, de establecer una tabla de tarifas para la remuneración de prestadores de servicios.

De esta manera, teniendo en cuenta la libertad de configuración de los contratos, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y el marco de competencia en el cual se desenvuelven las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter oficial, se consulta sí: e ¿es deber u obligación por parte de una ESP de carácter oficial, establecer mediante reglamento o acto administrativo general, una tabla de tarifas de honorarios para la contratación de prestación de servicios en general (profesionales, de apoyo a la gestión, etc.)? e ysies procedente que una Contraloría Territorial, con ocasión al desarrollo de una auditoria exija de la entidad prestadora de servicios públicos, que a través de un plan de mejoramiento realice la implementación de una tabla de tarifas para el reconocimiento económico por la prestación de servicios? Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 egrP contraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA ! orina GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA Doctor Yulis Eduardo Lizcano Durán Página 2 de 5 e Finalmente, ¿en el evento en que una Contraloría Territorial exija el establecimiento de una medida administrativa en tal sentido, no incurre en coadministración y limitación a la autonomía, y autodeterminación de una ESP oficial, para definir en consuno, y de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad privada, los honorarios a reconocer a determinado prestador de servicios? Lo anterior, con el fin de lograr mayor precisión, en tomo a la libertad de configuración de los contratos de derecho privado que celebran las Empresas Prestadoras de

Servicios públicos Domiciliarios de carácter Oficial.” (Subrayado fuera de texto)

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución! ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General", así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"? y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"”. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal? y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten'". "Art. 25 Ley 1755 de 2015

2 Art. 43, numeral 4? del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 5% del Decreto Ley 267 de 2000 % Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgríPcontraloria.gov.co » www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA lorca

GENERAL DE LA REPÚBLICA Í JURÍDICA

Doctor Yulis Eduardo Lizcano Durán Página 3 de 5 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16” del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO “¿es deber u obligación por parte de una ESP de carácter oficial, establecer mediante reglamento o acto administrativo general, una tabla de tarifas de honorarios para la contratación de prestación de servicios en general (profesionales, de apoyo a la gestión, etc.)?” La Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” en el Título ll denominado Régimen de

Actos y Contratos determina lo siguiente:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que 7 Art 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrOcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA lorca GENERAL DE LA REPUBLICA $ JURÍDICA Doctor Yulis Eduardo Lizcano Durán Página 4 de 5 entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993." La Ley 142 de 1994 no contiene criterios o metodologías tendientes a fijar tarifas para la contratación de servicios personales. “y sí es procedente que una Contraloría Territorial con ocasión al desarrollo de una auditoria exija de la entidad prestadora de servicios públicos, que a través de un plan de mejoramiento realice la implementación de una tabla de tarifas para el reconocimiento económico por la prestación de servicios?” El plan de mejoramiento “Es la información que contiene el conjunto de las acciones correctivas y/o preventivas que debe adelantar un sujeto de control fiscal en un período determinado, para dar cumplimiento a la obligación de subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen a los hallazgos identificados por la Contraloría General de la República, como resultado del ejercicio del proceso auditor.”? Actualmente los planes de mejoramiento constituyen uno de los insumos para el ejercicio del proceso auditor y se tienen en cuenta en el informe final de auditoría

señalando los resultados obtenidos sobre la suscripción y el avance de los mismos.” “Finalmente, ¿en el evento en que una Contraloría Territorial exija el establecimiento de una medida administrativa en tal sentido, no incurre en coadministración y limitación a la autonomía, y autodeterminación de una ESP oficial, para definir en consuno, y de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad privada, los honorarios a reconocer a determinado prestador de servicios?” Sobre este particular la Corte Constitucional se pronunció en las sentencias C-113 y C623 de 1999, en los siguientes términos: La tarea encomendada a los entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal a partir de su propia independencia, que supone también la del ente ? Ley 142 de 1994 Artículo 31 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 ? Resolución Orgánica 7350 de 2013 artículo 6% numeral 32 1 Resolución Orgánica 7350 de 2013 ““CAPITULO IIl REVISIÓN Y RESULTADOS DEL PLAN DE MEJORAMIENTO. ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO. REVISIÓN. La Contraloría General de la República, revisará los planes de mejoramiento dentro de los procesos de vigilancia fiscal y control. ARTÍCULO VIGÉSIMO CUARTO. RESULTADOS. La Contraloría General de la República incluirá dentro de los informes, los resultados sobre la evaluación de la suscripción y avances de los planes de mejoramiento.”

Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrOcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia (O) contraloría! cnc. GENERAL DE LA REPÚBLICA % JUEÚDICA Doctor Yulis Eduardo Lizcano Durán Página 5 de 5 vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios para conducir los procesos que después habrán de ser examinados bajo la perspectiva del control. (...).” Cordial saludo,

JULIANA MARTÍNEZ BERME

irectora Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela Pardo GH, Revisó: José Díaz Peñaloza» y e Radicado: 2016ER0095849 y SIPAR 2016-105890-82111-CO 2016E£R0098516

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. cc AGR, Auditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal SIA-ARC 012016000587

Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrO contraloria.gov.co « www.contraloria.gov.co . Bogotá, D. C., Colombia