CGR - Concepto 023 de 2024

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

023

CGR-OJ- -2024

80112C ontraloria Gene rald elaR epublica::SGD0 8-02 -20241 0:00

Al ContestarCiteEst eNo.: 2 024EE0 02089 8Fol:4Ane x:0FA:0

ORIGEN 80112OFIC INAJUR fDICA/ISDUARJAV IERTOBORODRIGUEZ

Bogota D.C.

AD SE US NTI TN OO Y REO SN PA UT EA SN TAD 2A 0N 2I 3E EL RD 02E 4L 6G 7A 5D

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0020698 OBS 2024EE0020898 Senor

YONATAN DANIEL DELGADO GAVIRIA

femonperez@gmail.com Ciudad Referencia: Radicados 2023ER0246750 y 2024ER0020698.

Tema: Medidas cautelares - proceso de responsabilidad fiscal.

Respetado senor Delgado: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referenda1, la cual precede a responder a continuacion:

1. Antecedentes Mediante el oficio 2023ER0246750 del 28 de diciembre de 2023 el peticionario le consulta a este organo de control fiscal lo siguiente: “(...) ^En un proceso de responsabilidad fiscal donde se vincula una persona juridica

(SAS), se pueden decretar medidas cautelares de embargo a los bienes muebles e inmuebles del representante legal de la persona juridica presuntamente responsable fiscal o solo con los bienes de la persona juridica y no del representante legal?” (Sic)

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normative y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las 1 Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion". 2 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia •>

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GENERAL DE LA REPUBLICA 2 mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretation y aplicacion de las disposiciones legates relatives al campo de actuation de la Contralorla General3, as! como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la

gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contralorla General"4 y las presentadas por la ciudadanla respecto de "las consultas de orden jurldico que le seen formuladas a la Contraloria General de la Republica"5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"6 y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo solicited'7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion jurldica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el artlculo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones jundicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina se ha pronunciado en multiples ocasiones respecto a la responsabilidad fiscal de las personas juridicas, la procedencia de la imposicion de medidas cautelares y la responsabilidad de los organos de administracion de las sociedades, entre otros, en los conceptos CGR-OJ-015 de 2018, EE25557 del 14 de abril de 2010 y EE7749 del 10 de febrero de 2012.

4. Consideraciones juridicas Problema juridico: Corresponde a la pregunta formulada por el peticionario. 4.1 La responsabilidad fiscal La responsabilidad fiscal puede ser declarada, de acuerdo con lo dispuesto en el

numeral 5 del artlculo 268 de la Constitucion, modificado por el Acto Legislative 04 de 2019, por la Contralorla General de la Republica, las contralorias departamentales, 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia i)

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GENERAL DE LA REPUBLICA 3 distritales y municipales, cuando un servidor publico o un particular que en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion a ella, cause por accion o por omision de forma dolosa o gravemente culposa, un dano al patrimonio del Estado9. Su declaratoria debe realizarse a traves de un proceso cuya naturaleza es netamente administrativa y la decision es susceptible de ser impugnada a traves de la jurisdiccion

de lo contencioso administrative10. Su caracter es netamente patrimonial y subjetivo porque busca determinar si el imputado obro con dolo o culpa grave, y su objeto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 610 del 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, es resarcir “los danos ocasionados al patrimonio publico como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestion fiscal”. Para que un servidor publico o un particular en ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion a ella11 pueda ser declarado responsable fiscal, es indispensable que concurran los elementos contenidos en el articulo 5 de la Ley 610 del 2000, a saber: a) Una conducta que puede ser dolosa o gravemente culposa (criterio normative de imputacion subjetivo). b) Un dano al patrimonio del Estado. c) Nexo causal entre el dano y la actividad del agente12. 4.1.1 Responsabilidad fiscal de personas juridicas La Ley 610 del 2000 establece en los articulos 1,3,6 inciso segundo y 60 lo siguiente: ‘‘ARTICULO 1o. DEFINICION. <Ver Notas de Vigencia> <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuacicnes administrativas adelantadas por las Contralorias con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores publicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta. causen por accion u omision y en forma dolosa o culposa un dano al patrimonio del Estado. (...) ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende

por gestion fiscal el conjunto de actividades economicas, juridicas y tecnologicas, que realizan los servidores publicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos publicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisicion, planeacion, conservacion, administracion, custodia, explotacidn, enajenacion, consumo, adjudicacion, gasto, inversion y disposicion de los bienes publicos, asi como a la recaudacion, manejo e inversion de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujecion a los principios de legalidad, eficiencia, economia, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracion de los costos ambientales. 9 Articulo 1° Ley 610 del 2000. 10 Ver Sentencia C 840 de 2001 en concordancia con el articulo 59 de la Ley 610 del 2000. 11 Articulo 1° Ley 610 del 2000. 12 Concepto CGR-0J-076-2021 Contraloria General de la Republica. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Cddigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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4 (...) ARTICULO 60. DANO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entlende por dano patrimonial al Estado la lesion del patrimonio publico, representada en el menoscabo, disminucion, perjuicio,

detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestidn fiscal antieconomica, ineficaz, Ineficiente, ineguitativa e inoportuna, que en terminos generates, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorlas. Dicho dano podra ocasionarse por accion u omision de los servidores publicos o por la persona natural o jurldica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio publico. El texto subray ado fue declarado INEXEQUIBLE por la Code Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007. (...) ARTICULO 60. BOLETIN DE RESPONSABLES FISCALES. La Contraloria General de la Republica publicara con periodicidad trimestral un boletin que contendra los nombres de las personas naturales o jurldicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligacion contenida en el. Para efecto de lo anterior, las contralorias territoriales deberan informarala Contraloria General de la Republica, en la forma y terminos que esta establezca, la relacion de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, asi como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdiccion de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletin, segun el

caso. El incumplimiento de esta obligacion sera causal de mala conducta. Los representantes legates, asi como los nominadores y demas funcionarios competentes, deberan abstenerse de nombrar, dar posesion o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletin de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 6o. de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligacion, en el evento de no contar con esta publicacion, los servidores publicos consultaran a la Contraloria General de la Republica sobre la inclusion de los futuros funcionarios o contratistas en el boletin.” De los artlculos citados es valido afirmar que el legislador de forma expresa dispuso que las personas jurldicas de derecho privado son sujetos de responsabilidad fiscal en los terminos establecidos en la Ley 610 del 2000 modificada por la Ley 1474 de

2011. Otrora esta Oficina en concepto EE25557 de fecha 14 de abril de 2010, sehalo que: “Tal como se desprende de la Ley 61 Ode 2000 pueden ser responsables fiscales tod as las personas que realizan gestidn fiscal. De la lectura de los articulos 1°, 3°, 6° inciso 2° y 60 podemos afirmar que pueden ser responsables fiscales:

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GENERAL DE LA REPUBLICA 5 -Personas naturales. Los servidores publicos. -Personas naturales. Los particulares. -Personas juridfcas de derecho privado.

Son estas tres categonas exclusivamente; las personas jundicas de derecho publico no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores publicos que tienen capacldad jurldica y material de administracion o manejo de los recursos publicos.” (Yiegrilla fuera de texto) 4.2 Medidas cautelares La Ley 610 del 2000 “por la cual se establece el tramite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorias” regula en el articulo 1213 lo correspondiente a las medidas cautelares que pueden decretarse en el marco del proceso de responsabilidad fiscal. En lo que respecta al proceso verbal, el legislador a traves del articulo 103 de la Ley 1474 de 2011 dispuso lo siguiente: “ARTICULO 103. MEDIDAS CAUTELARES. En el auto de aperture e imputacion, debera ordenarse la investigacion de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se estan investigando y deberan expedlrse de inmediato los requerimientos de informacion a las autoridades correspondientes. SI los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultanea con el auto de apertura e imputacion, se proferlra auto medlante el cual se decretaran las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado Las medidas cautelares se ejecutaran antes de la notificacion del auto que las decreta. (...)” (sic) De la lectura textual de las normas, particularmente de los apartes resaltados en negrilla, es precise indicar que las medidas cautelares tienen por objeto bienes, derechos o acreencias patrimoniales de cualquier tipo, cuyo titular sea el presunto responsable

o el responsable fiscal y su garante, segun corresponda al proceso declarative o 13 “Articulo 12. Medidas cautelares. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podran decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio publico, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caucidn. Este ultimo respondera por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderan y tendran vigencia hasta la culminacidn del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Se ordenara el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloria procedera a ordenarlo en la misma providencia. Tambien se podra solicitar el desembargo al drgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que establecio la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitucidn de garantia real, bancaria o expedida por una compahia de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decreto la medida. Paragrafo 1°. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdiccidn coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdiccidn de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podran ser levantadas hasta tanto no se preste garantia bancaria o de compahia de seguros,

por el valor adeudado mas los intereses moratorios. ” fnegrilla fuera de texto) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 6 coactivo.14 Esta Oficina mediante concepto CGR-OJ-015-2018 radicado 2018EE0014261 del 07 de febrero de 2022 precise: ‘‘Los particulares, generalmente, adquieren su calidad gestora en virtud de la ley, cuando ejercen funciones publicas, o por medio del contrato estatal. En este ultimo caso, se esclarece la exlstencia de gestion fiscal a la luz del objeto contractual y del alcance de las obligaciones o prerrogativas establecidas en cabeza del contratlsta. En tratandose de personas juridicas, obviamente, quien se obliga mediante el contrato es ella, no su representante legal como persona natural, en tanto es meramente un organo de representacion de la voluntad de aquella. Excepcionalmente, si el representante legal rebasa sus potestades estatutarias (o de ser el caso, el mandate recibido) y valiendose de la gestion fiscal de la persona jurldica que representa, realiza actos que guardan conexidad proxima y necesaria para con la funcion gestora, y como resultado produce un daho al patrimonio del Estado, podrla ser convocado a un proceso de responsabilidad fiscal. De otra parte, la responsabilidad fiscal es subjetiva, pues, debe analizarse la conducta del sujeto, la que puede ser dolosa o gravemente culposa y atribuible a una persona natural o juridica que realiza una gestion fiscal o que actua con ocasion de esta,

produciendo en el primer caso directamente, o en el segundo, que por contribucion, un daho patrimonial del Estado. (...) Cuando el sujeto procesal o presunto responsable fiscal sea una persona jurldica, la participacion dolosa o gravemente culposa en la gestion fiscal se verificara en cabeza del representante legal y demas organos sociales de la persona juridica; empero, las medidas cautelares afectaran unicamente el patrimonio de dicha empresa El Codigo de Comercio instituye que por el contrato de sociedad: "dos o mas personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona juridica distinta de los socios individualmente considerados". (Negrilla no original). (...) A partir del supuesto que las personas juridicas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones, el Codigo Civil distingue entre el patrimonio de la persona juridica y el de los individuos que la componen, y la obligatoriedad de los actos del representante legal respecto de la persona juridica que representa: "ARTICULO 637. <PATRIMONIO DE LA CORPORACION>. Lo que pertenece a una corporacion, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y reciprocamente, las deudas de una corporacion no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacion, ni dan accion sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacion. Sin embargo, los miembros pueden, expresandolo, obligarse en particular, 14 Oficina Juridica, concepto CGR-OJ-0015-2018.

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socios, los administradores o los representantes de las personas juridicas contribuyeron de manera directa con el perjuicio causado al patrimonio del Estado, podran ser llamados a responder por el presunto daho fiscal, analizando la gestion fiscal por ellos desarrollada, pues es claro que las decisiones que toma la persona juridica como tal, son distintas a aquellas que sus socios, administradores y representantes de personas juridicas de manera individual puedan ejecutar." ” (Negrillas fuera de texto) Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C 054 de 1997 respecto a las medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal indico: “Durante el periodo que transcurre entre la iniciacidn de la investigacion fiscal, la apertura del juicio fiscal y su conclusion, transcurre un espacio de tiempo durante el cual el investigado o imputado por la gestion fiscal irregular puede con miras a anular o impedir los efectos del fallo de responsabilidad fiscal variar la titularidad juridica de sus bienes y caer maliciosamente en estado de insolvencia. El referido fallo seria ilusorio, si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparicion o la distraccion de los bienes del sujeto obligado. Los fines superiores que persigue el juicio de responsabilidad fiscal, como es el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestion fiscal, con la cual se atiende a la preservacion del patrimonio publico, la necesidad de asegurar el principio de moralidad en la gestion publica, e igualmente la garantia de la eficacia y la eficiencia de las decisiones que adopte la administracion para deducir dicha responsabilidad, justifican la constitucionalidad de las

medidas cautelares que autoriza la norma.’’ Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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8 En ese orden juridico, si el presunto responsable o responsable fiscal es la persona juridica, las medidas cautelares deberan recaer sobre los bienes de los cuales esta sea titular. Sin embargo, si los integrantes de los organos de representacion fueron quienes contribuyeron de manera directa o indirecta a producir el dano al patrimonio del Estado, pueden ser llamados a responder fiscalmente, pudiendo entonces el organo de control fiscal perseguir los bienes de la persona individualmente considerada.

5. Conclusiones 5.1 De conformidad con el marco juridico aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, particularmente lo prescrito en el los articulos 1, 3, 6 inciso segundo y 60 de la Ley 610 del 2000, las personas juridicas son susceptibles de ser declaradas responsables fiscales. 5.2 Las medidas cautelares que en virtud de lo establecido en los articulos 12 de la Ley 610 del 2000 y 103 de la Ley 1474 de 2011 se pueden imponer en el marco del proceso de responsabilidad fiscal ordinario o verbal a las personas juridicas, deberan recaer sobre los bienes de los cuales esta es titular. Sin embargo, “si los socios, los administradores o los representantes de las personas juridicas contribuyeron de manera directa con el perjuicio causado al patrimonio del Estado, podran ser llamados a responder

por el presunto dano fiscal, analizando la gestion fiscal por ellos desarrollada, pues es claro que las decisiones que toma la persona juridica como tal, son distintas a aquellas que sus socios, administradores y representantes de personas juridicas de manera individual puedan ejecutar.”15 Cordial

JAVIERTpBO RODRIGUEZ

Director Oficina Juridica

Proyecto: Camilo Correa Ortiz v ATV

Reviso: Andres Rolando Ramirez Guacanei^C^

Radicado: 2023ER0246750

TRD. 80112-033 - Conceptos Juridicos. Conceptos Juridicos. 15 Oficina Juridica, concepto juridico EE7749 de febrero 10 de 2012. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Cddigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia