CGR - Concepto 0230 de 2017

Contraloria General de la Republica SGD0711-201709:43 O

Al Contestar Cite Este No.: 2017E63136118 Fol;TAnex;D FA:0

CONTRALORÍA ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICAIIVAN DARIO GUAUQUE TORRES DESTINO HELMER FORERO GENERAL DE LA REPUBLICA ASUNTO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL OBS 2017EE0136118(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 (cid:9) 230'

CGR—OJ 2017

80112Bogotá, D.C., Doctor HELMER FORERO helmerforerogcontraloriavalledelcauca.gov.co Asunto: Procedimiento administrativo sancionatorio fiscal.

Respetado doctor Forero:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR) bajo el radicado 2017ER0094364 y SIPAR 2017-124779-82111-CO, recibió su escrito en el cual eleva una serie de interrogantes que se transcriben a continuación: "Comedidamente y con el fin de solicitar su valiosa colaboración en absolver la siguiente consulta: 1.- De conformidad a la ley 1437 de 2011 en su artículo 50 numeral 1.

Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados. 2.- Responsabilidad objetiva o subjetiva. Quisiera saber cómo en los Procesos Administrativos Sancionatorios se aplica los dos puntos anteriores, en casos como: Si un Representante legal tiene diferencia en la rendición de contratos y/o no rinden la totalidad de los contratos ¿Cómo se puede demostrar el daño

y la responsabilidad subjetiva? En cuanto a planes de mejoramiento, si la entidad no se afecta por el incumplimiento en una o varias acciones correctivas ¿Cómo se pude demostrar el daño y la responsabilidad subjetiva? ¿es de obligatorio cumplimiento que le corresponda a la contraloría demostrar la responsabilidad subjetiva? ¿El procedimiento que aplica la DIAN frente al que no declare, es la sanción (responsabilidad objetiva), se puede aplicar en los Procesos Administrativos Sancionatorios que tramitan las Contralorías. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR A GENERAL DE -LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0094364 y SIPAR 2017-124779-82111CO(cid:9) Página 2 de 7 3.- En cuanto al término de solicitud de documentos, por parte del ente de control señala 1, 2, 3 días para la entrega, sin medir el volumen ¿Es procedente que se fije ese término, cuando dicha solicitud se puede equiparar a los derechos de petición establecidos en la ley 1755 de 2012? De antemano les agradezco su valiosa colaboración."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por_ lo anterioria competencia de la Oficina Jurídica para absolver-consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación disposiciones(cid:9) legales relativas (cid:9)at (cid:9)campo (cid:9) de actuación,(cid:9) de la-Contraloría (cid:9) General"2,(cid:9) así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo solicíten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de_una dm-trina P interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL qE LA REPÚBLICA

(cid:9) Respuesta al radicado 2017ER0094364 y SIPAR 2017-124779-82111CO Página 3 de 7 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas Iniciemos diciendo que la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, con fecha 26 de octubre de 2017 en Concepto 222 atendió una solicitud si no igual sí parecida al mismo peticionario, en la que desarrolla ampliamente lo que se entiende por responsabilidad objetiva y subjetiva, así como el dolo y culpa, en razón a esto se parte del tal claridad para responder los nuevos

interrogantes que formula. El Contralor General de la República en virtud al artículo 268 numeral 5 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 42 de 1993 en sus artículos 99 a 102 tiene la competencia para imponer sanciones a los sujetos de control que imposibilitan el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal. Y éstas se imponen a través del proceso administrativo sancionatorio, cuya finalidad como ya se ha dicho por esta Oficina en otros conceptos no es más que la de "vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal"8 Atendiendo a la competencia constitucional otorgada al Contralor General de la República y en uso de su facultad reglamentaria contenida en el Decreto Ley 267 de 2000, artículo 27, reglamentó el trámite administrativo sancionatorio mediante la Resolución Orgánica 5554 de 2004 para la imposición de las sanciones frente al incumplimiento de las obligaciones de los entes públicos o particulares que administren bienes o recursos públicos. La Oficina Jurídica mediante concepto 2012EE00797658 revisó la Resolución Orgánica 5554 de 2004 "Por la cual se modifica el procedimiento administrativo sancionatorio en la Contraloría General de la República" y estudió las incidencias ante la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), específicamente aspectos sustanciales, procesales y ejercicio de competencias internas concluyendo lo siguiente: "- La derogatoria de la Resolución Orgánica 5554 de 2004 y la Guía Manual para el trámite del Procedimiento Administrativo Sancionatorio

Fiscal adoptada por la Contraloría General de la República por la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) se da en todo aquello que le es contrario o contradictorio, lo demás se mantiene vigente tal como el régimen de competencias internas como señalamos en la parte pertinente. Concepto Oficina Jurídica 1E17933 de fecha 11 de mayo de 2007 Ref.: Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal. Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2000. MP. Alejandro Martínez Caballero. 9 De fecha 23 de Noviembre de 2012 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 corcontraloria.gov.co • www.contraloriagov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) ."7 O CONTRALO RIP, GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0094364 y SIPAR 2017-124779-82111CO(cid:9) Página 4 de 7 -El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal ha sido regulado y sigue siendo regulado de manera legislativa ya que la Contraloría General de la República no tiene facultad constitucional para modificar o derogar la ley. En este momento los Procedimientos Administrativos Sancionatorios en los aspectos sustanciales se regulan por lo consagrado en los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993, con las modificaciones que al respecto señalamos del artículo 51 de la Ley 1437 de 2011. -Las competencias internas para el trámite del procedimiento

administrativo sancionatorio fiscal en la Contraloría General de la República, siguen siendo las postuladas(cid:9) er1 el artículo 2° de la Resolución Orgánica 5554 de 2004, con las modificaciones que al respecto ha hecho la entrada en vigencia del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 desarrollado (cid:9) al interior de la entidad por la Resolución Orgánica 6541 de 2012. (cid:9) -Para realizar las citaciones y notificaciones por medio de la página electrónica de la Contraloría General de la República en virtud de lo consagrado en los(cid:9) ículos 68 y(cid:9) 69 delCódigo(cid:9) de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), deberá oficiársele lo pertinente a la Oficina de Sistemas e Informática de la entidad que es la encargada de administrar la página web y ha dispuesto un espacio en la misma para lo señalado en la ley. -Consideramos que el artículo 51 de la Ley 1437 de 2011 si modifica las previsiones sancionatorias contenidas en la Ley 42 de 1993, pero exclusivamente para el trámite de las investigaciones administrativas y frente a los particulares que manejen o administren recursos públicos."10 Visto lo anterior, precisemos desde ahora que la consulta se eleva con ocasión al proceso administrativo sancionatorio, es decir, "al trámite de carácter administrativo que con consecuencias punitivas, adelantan los contralores en ejercicio de las facultades otorgadas en los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de

1993. El procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, al igual que toda

actuación judicial o administrativa, debe observar el debido proceso, tal como lo ordena el artículo 29 de la Constitución Política."11 En este orden de ideas se procede a responder-c.:. - '•(cid:9) -tes-formulados,(cid:9) as':(cid:9) "Si un Representante legal tiene diferencia en la rendición de contratos y/o no rinden la totalidad de los contratos ¿Cómo se puede demostrar el daño y la responsabilidad subjetiva?" El proceso administrativo sancionatorio fiscal es coercitivo, y como ya se mencionó, busca vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal, no se trata entonces de la comprobación de un daño, sino de una conducta subjetiva que Concepto Oficina Jurídica 2012EE0079765 de 23 de noviembre de 2012 10 11 Concepto Oficina Jurídica 2012EE0079765 de 23 de noviembre de 2012 Carrera 69 N' 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRAL9,RÍA

4ENERAL DE LA Respuesta al radicado 2017ER0094364 y SI PAR 2017-124779-82111GO Página 5 de 7 conlleve a la imposición de: i) una amonestación, si obstaculiza las investigaciones y actuaciones que delatan las Contralorías; ii) una multa, si no comparecen a citaciones, no rinden las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en forma y oportunidad establecidos, incurran en reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas en la revisión de

sus cuentas, entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías, no suministren oportunamente las informaciones solicitadas, no aseguren los fondos, valores o bienes o no lo hicieren en forma oportuna o en la cuantía requerida, no adelante las acciones que subsanen las deficiencias indicadas por las contralorías, no cumplan con obligaciones fiscales; iii) remoción o terminación de contrato del servidor público por justa causa, ante la renuencia en la presentación oportuna de cuentas e informes, o su no presentación por más de 3 periodos consecutivos o 6 no consecutivos dentro de un mismo periodo fiscal. Sanciones que se encuentran contempladas en la Ley 42 de 1993 artículos de 99 a 104. Identificada la conducta ocurrida con el sujeto de control fiscal y del funcionario responsable (sería la demostración de la conducta subjetiva en los términos de su consulta), el operador jurídico determinará la sanción a imponer y la tasación de la misma. Entiéndase entonces que el proceso administrativo sancionatorio, busca de manera coercitiva que el sujeto de control fiscal cumpla con lo requerido. "En cuanto a planes de mejoramiento, si la entidad no se afecta por el incumplimiento en una o varias acciones correctivas ¿Cómo se pude demostrar el daño y la responsabilidad subjetiva?" Se reitera que el proceso administrativo sancionatorio fiscal, no investiga la realización de un daño, sino el actuar contrario que obstaculiza el éxito del control fiscal a partir de la imposición de una de las sanciones establecidas en la Ley 42 de 1993. El plan de mejoramiento "Es la información que contiene el conjunto de las

acciones correctivas y/o preventivas que debe adelantar un sujeto de control fiscal en un período determinado, para dar cumplimiento a la obligación de subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen a los hallazgos identificados por la Contraloría General de la República, como resultado del ejercicio del proceso auditor. "12 Los planes de mejoramiento constituyen uno de los insumos para el ejercicio del proceso auditor y se tienen en cuenta en el informe final de auditoría, señalando los resultados obtenidos sobre la suscripción y el avance de los mismos.13 12 Resolución Orgánica 7350 de 2013 artículo 6° numeral 3° 13 Resolución Orgánica 7350 de 2013 —CAPITULO III REVISIÓN Y RESULTADOS DEL PLAN DE MEJORAMIENTO. ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO. REVISIÓN. La Contraloría General de la República, revisará los planes de mejoramiento dentro de los procesos de vigilancia fiscal y control. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Wcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0094364 y SIPAR 2017-124779-82111CO(cid:9) Página 6 de 7 "¿es de obligatorio cumplimiento que le corresponda a la contraloría demostrar la responsabilidad subjetiva?" La imposición de las sanciones que contempla la Ley 42 de 1993 busca que los sujetos de control cumplan con la entrega de la información que los entes de

control requieren para el ejercicio de su función constitucional, si el sujeto cumple, el proceso administrativo sancionatorio pierde su razón de ser, pues como ya se expuso, busca ejercer coerción en el sujeto de control fiscal para que entregue la información requerida o no entorpezca la labor de control fiscal. La identificación de la conducta subjetiva, debe encontrarse en cualquiera de las acciones prevista en los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993. Traemos a colación el concepto referido" que al respecto determina: "3.2. La responsabilidad subjetiva, factor fundamental del debido proceso sancionatorio. (..-) Analizada desde el punto de vista del operador jurídico, la presunción de inocencia impone la necesidad de probar la comisión del hecho, el factor subjetivo de su realización y el nexo causal entre este y aquel. Solo en casos excepcionales la Corte" ha señalado que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva se ajusta a la Constitución, si y solo si, la sanción administrativa cumple con las siguientes exigencias: i) que esté consagrada de manera expresa por el legislador, ii) que se trate de un tipo de sanción que no afecte de manera específica el ejercicio de derechos fundamentales, ni afecten de manera directa o indirecta a terceros; iii) que la sanción tenga un carácter meramente monetario; y iv) que se trate de sanciones de menor entidad, v.gr. responsabilidad objetiva en materia de sanciones de tránsito. En este orden de ideas, la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria administrativa es excepcional y no aplica a la

responsabilidad administrativa sancionatoria fiscal. En el derecho administrativo sancionatorio fiscal es fundamental garantizar el debido proceso, entre otros, efectuando el análisis subjetivo de la conducta cuestionada, debiendo realizar una labor de recaudo probatorio que demuestre la culpabilidad en la conducta para determinar la procedencia de la sanción a imponer. (...)" ARTÍCULO VIGÉSIMO CUARTO. RESULTADOS. La Contraloría General de la República incluirá dentro de los informes, los resultados sobre la evaluación de la suscripción y avances de los planes de mejoramiento." 14 Concepto CGR-OJ-222 de 2017 15 Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2011, 16 de febrero de 2011, Expediente D8206, MP Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0094364 y SIPAR 2017-124779-82111CO Página 7 de 7 "¿El procedimiento que aplica la DIAN frente al que no declare, es la sanción (responsabilidad objetiva), se puede aplicar en los Procesos Administrativos Sancionatorios que tramitan las Contralorías." Aunque se trate de procesos administrativos sancionatorios los dos que señala el presente interrogante, cada uno tiene una finalidad diferente, no son equiparables, la expectativa para la imposición de la sanción de tipo fiscal, siempre debe

obedecer a cualquiera de las acciones que contemplan los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993. Como ya se indicó en la respuesta anterior, la responsabilidad objetiva "Solo en casos excepcionales la Corte16 ha señalado que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva se ajusta a la Constitución, si y solo si, la sanción administrativa cumple con las siguientes exigencias: i) que esté consagrada de manera expresa por el legislador, ii) que se trate de un tipo de sanción que no afecte de manera específica el ejercicio de derechos fundamentales, ni afecten de manera directa o indirecta a terceros; iii) que la sanción tenga un carácter meramente monetario; y iv) que se trate de sanciones de menor entidad, v.gr. responsabilidad objetiva en materia de sanciones de tránsito."17 "3.- En cuanto al término de solicitud de documentos, por parte del ente de control señala 1, 2, 3 días para la entrega, sin medir el volumen ¿Es procedente que se fije ese término, cuando dicha solicitud se puede equiparar a los derechos de petición establecidos en la ley 1755 de 2012?" La información que se requiere a quien tiene la responsabilidad de otorgarla, debe ser entregada en los tiempos pedidos por las contralorías, toda vez que con ello se busca facilitar el ejercicio del control fiscal y no tiene la naturaleza de derecho de petición, por cuanto la misma está prevista en el procedimiento establecido para ello. Cordialmente, "Off/

IVÁ1/1A-19 UAUQUE TORRES

D ector Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela do:14/

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0094364 y SIPAR 124779-82111-00

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2011, 16 de febrero de 2011, Expediente D16

8206, MP Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. Concepto CGR-OJ-222 de 2017 17 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia