CGR - Concepto 0231 de 2016

CONTRALORÍA

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231 CGR — OJ(cid:9) 2016 Gontraloria General de la RepublIca 1. 5602E-11-201614:3¡ 80112 Al Contestar Cite Este No.: 201E1E0102788 Fol:4 Ano0 FATI

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICAI MARTHAJULIANA MARTINEZ SERME°

DESTINO 84111-GONTRALORB DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL /JOSÉ ANTONIO SOTO

MURGAS

ASUNTO CONCEPTO COMPETENCIA PREVALERTE

OBS 20161E0102768(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctor

JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS

Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Carrera 8 No. 15-46 Ciudad

ASUNTO: COMPETENCIA PREVALENTE.

Respetado doctor Soto: Esta Oficina recibió su consulta frente a un caso particular y concreto dentro de la actuación especial al Proyecto Parques Educativos de Antioquia vigencias 20132014 y 2015, en la que se ejecutaron, entre otros, recursos del Sistema General de Participaciones de Educación del Departamento de Antioquia, en los siguientes términos: 1. "...se presenta duda sobre la legalidad de pronunciarnos con hallazgos bien sean administrativos o fiscales y disciplinarios, en el informe de la Actuación Especial de la CGR, respecto a contratos de ejecución de parques en algunos municipios, donde la Contraloría Territorial ya había realizado auditoría y sólo había determinado

hallazgos administrativos o en algunos casos no había establecido hallazgos. A lo anterior, es necesario aclarar que dichos parques visitados fueron construidos con recursos de SGP y que el alcance de la Actuación Especial se indicó para los recursos de nuestra competencia, es decir SGP. " 2. "Por lo anterior, con el presente me permito solicitar concepto de la Oficina Jurídica de la CGR, en lo de su competencia, a fin de tener claridad y certeza del procedimiento a seguir en esta Delegada Sectorial, respecto a los hallazgos presentados por el equipo de la Gerencia Departamental de Antioquia, relaciones con parques que previamente fueron auditados por la Contraloría Departamental de Antioquia, y que a su vez posteriormente fueron evaluados, es decir por la CGR, dentro de la Actuación Especial de Fiscalización ordenada mediante el Memorando de Habilitación de este Despacho CGR, en el marco de lo establecido en las Resoluciones Orgánicas 6680 de 2012, 6750 de 2012 y 7130 de 2013...." Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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Doctor losé Antonio Soto Murgas Contralor Delegado para el SectorSocial Contraloría General de la República Página 2 de 7

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones

particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal". y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "s. Así mismo se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16. del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las

posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Finalmente, es necesario tener en cuenta que el señor Contralor General de la República mediante la Circular No. 018 del 22 de noviembre de 2016, impartió instrucciones expresas frente a las consultas formuladas a la Oficina Jurídica 1 Arta 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O,

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Doctor José Antonio Soto Murgas Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Página 3 de 7 manifestando: "Como puede observarse de la lectura atenta de las citadas disposiciones, la función consultiva de la Oficina Jurídica, como entidad adscrita al

Despacho del Contralor, no está concebida para resolver los asuntos que en casos particulares y concretos, relativos a la vigilancia fiscal o a la responsabilidad fiscal, deben ser conocidos y decididos por los funcionarios competentes en cada área. Por lo anterior, en adelante esta Oficina se abstendrá de resolver consultas respecto de casos concretos a cargo de los empleados y solo lo hará en asuntos planteados en forma general." CONSIDERACIONES JURÍDICAS Partiendo de la premisa expuesta, y toda vez que se trata de una consulta sobre un caso concreto, el presente concepto se referirá específicamente al marco normativo aplicable. De conformidad con la Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 "Por medio de la cual se establece el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales" que específicamente se refiere en su capítulo II a "las competencias para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal al Sistema General de Participaciones", respecto de la competencia concurrente se dispone los siguiente: "Articulo 5°. Competencia concurrente. La Contraloría General de la República y las contralorías territoriales concurren en la competencia para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal al Sistema General de Participaciones; sin perjuicio del control, seguimiento y verificación del uso legal que de estos recursos recae constitucional y legalmente en la Contraloría General de la República. Parágrafo 1°. Entiéndase por concurrencia, la atribución de que gozan tanto la Contraloría General de la República como las contralorías territoriales para la vigilancia y control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones,

sin que la misma pueda interpretarse como la simultaneidad en su ejercicio, para lo cual se establecerán los procedimientos de coordinación previstos en la presente resolución. Parágrafo 2°. Al asumir las Contralorías Territoriales, por vía de la competencia concurrente, el ejercicio de las acciones de vigilancia y control fiscal al Sistema General de Participaciones en el ente territorial de su jurisdicción estarán en el deber legal de realizar los diferentes reportes e informes periódicos que disponga la Contraloría General de la República, conforme a lo dispuesto en el Capítulo 111 de esta resolución." (Subrayado y negrilla fuera de texto) Del artículo transcrito se puede colegir que no obstante la concurrencia, existe la obligación legal por parte de las Contralorías Territoriales de realizar los diferentes reportes e informes periódicos que disponga la CGR. En ese mismo sentido, la Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

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Doctor José Antonio Soto Murgas Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Página 4 de 7 concurrencia de que trata la mencionada Resolución, NO implica simultaneidad en su ejercicio, por lo que se hace necesario acoger los procedimientos de coordinación establecidos en la misma normativa' por parte tanto de las Contralorías Territoriales como de la Contraloría General de la República. Bajo esta misma óptica mediante la Resolución Orgánica No. 6193 de 2010 "por la cual se dictan disposiciones para armonizar los sistemas de control fiscal de todas

las entidades públicas del orden nacional y territorial", se crea el Sistema Nacional de Control Fiscal SINACOF, el cual se define de la siguiente manera: "Artículo 1°, Definición. El Sistema Nacional de Control Fiscal —SINACOF— es el conjunto de organismos, políticas, principios, normas, métodos, procedimientos, la herramientas tecnológicas y mecanismos, estructurados lógicamente, que permiten armonización, unificación y estandarización del proceso de control fiscal; la coordinación de acciones, la integración y el fortalecimiento de los entes de control fiscal; para el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades públicas y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos." En lo que tiene que ver con el registro del Plan Nacional de Auditoría, la Resolución 6193 establece: "Artículo 10° Registro. La Contraloría General de la República, las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, deberán registrar, en la herramienta tecnológica referida en el numeral anterior, antes del 20 de enero de cada año, la programación de su Plan General de Auditoría, PGA de esa vigencia; así como registrar posteriormente, en la forma que lo indique la Oficina de Planeación de la CGR, el seguimiento al Plan en el correspondiente módulo." "Articulo 9°. Plan general de auditoria. Para garantizar la adecuada coordinación en la ejecución de los procesos auditores, una vez la Contraloría General de la República establezca los lineamientos que aplicará para fijar su Plan General de Auditoría para la vigencia fiscal respectiva y defina las entidades territoriales y los recursos del Sistema General de Participaciones que auditará, las dará a conocer a las

contralorías territoriales, las cuales, al programar y diseñar su Plan de Auditbda o sus actividades de vigilancia y control fiscal para la vigencia fiscal inmediatamente siguiente, deberán tenerlas en cuenta para no duplicar procesos. A su vez, las contralorías territoriales informarán a la Contraloría General de la República acerca de los proceso s de auditoría que decidan iniciar. Artículo 10. Metodología, herramientas para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal Con el fin de armonizar los métodos y procedimientos de control a los recursos del Sistema General de Participaciones, alcanzar la mayor integralidad de las auditorias a tales recursos y facilitar la orientación del control fiscal hacia el mejoramiento continuo de las entidades territoriales en el manejo de las transferencias de que trata la presente Resolución, los procesos auditores se realizarán de acuerdo con lo establecido en la Guía de Auditoría Gubernamental de la Contraloría General de la República para la Modalidad Especial, lo determinado en las resoluciones orgánicas sobre Rendición de Cuenta e Informes y la Reglamentación dele metodología de los Planes de Mejoramiento. Artículo 11. Reportes e informes periódicos y eventuales por las Contralorías Territoriales a la Contraloría General de la República para el Sistema Especial de Vigilancia. En desarrollo de la coordinación que existe entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, estas deberán reportar a la Contraloría General de la República, en los términos que se establezca, acerca del inicio de auditorías, destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones auditados, hallazgos determinados y trasladados, procesos de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva, administrativos sancionatorios fiscales y demás actuaciones derivadas de actividades de vigilancia

y control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones que se determinen como necesarias para la coordinación del Sistema de Vigilancia Especial que se crea, las cuales se consolidarán y pondrán a disposición de las contralorías a través de un medio idóneo. Parágrafo 1°. No obstante lo dispuesto en este artículo, para efecto de seguimiento, verificación y control, la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Social, en cualquier momento podrá solicitar información parcial sobre las acciones de vigilancia y control fiscal que hayan ejecutado o estén en ejecución por parte de las contralorías territoriales, para el cabal cumplimiento por la Contraloría General de la República de lo dispuesto en el articulo 89 de la Ley 715 de 2001. Parágrafo 2°. La Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Social de la Contraloría General de la República, será la encargada de consolidar la información comprendida en este articulo. Esta misma dependencia, recibirá y tramitará las sugerencias y recomendaciones que las Contralorías Territoriales realicen para la coordinación y optimización de las actividades del Sistema de Vigilancia Fiscal.° Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co a

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Doctor José Antonio Soto Murgas Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Página 5 de 7 Obsérvese entonces que existe un procedimiento establecido y el deber por parte tanto de las Contralorías Territoriales como de la Contraloría General de la

República de ceñirse al mismo para efecto de coordinar el ejercicio de las auditorías que vayan a adelantar. Ahora bien, en relación con la competencia prevalente y su ejercicio, la Resolución 5678 dispone: "Artículo 6°. Competencia prevalente. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para evocar las acciones de vigilancia y control fiscal a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, respecto de las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en el ámbito de su jurisdicción; conforme a las reglas que bajo criterios de coordinación se establecen en esta resolución. Parágrafo. En ejercicio de esta competencia, la Contraloría General de la República podrá asumir las diferentes acciones de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones a partir de la adopción de su Plan General de Auditoría para cada vigencia; el cual será comunicado en oportunidad a la Contraloría Territorial correspondiente, para que se abstenga de hacer lo propio. Artículo 7°. Criterios para disponer la competencia prevalente por la Contraloría General de la República. En el ejercicio de la competencia prevalente para la vigilancia y el control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones, la Contraloría General de la República podrá asumir el conocimiento de las acciones de control fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo anterior; con sujeción a los siguientes criterios:

1. Por falta de capacidad para el ejercicio de la competencia concurrente por una

Contraloría Departamental, Distrital o Municipal."

2. Cuando la Contraloría General de la República tenga graves indicios de la falta de efectividad u objetividad de la auditoría que se haya practicado para vigencia

anterior.

3. En el evento de presentarse incumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Resolución por parte de las Contralorías Territoriales, respecto de la el Contraloría General de la República, que impidan seguimiento, control y verificación a los recursos del Sistema General de Participaciones." (Subrayado y negrilla fuera de texto) Son estos los criterios que permiten el ejercicio de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República, lo cual deberá contrastarse con los deberes establecidos para las Contralorías Territoriales y para la Contraloría General de la República en las Resoluciones Orgánicas aludidas (5678 de 2005 y 6193 de 2010,) que sirven de marco para la coordinación y armonización de los sistemas de control fiscal.

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Doctor José Antonio Soto Murgas Contralor Delegado para el Sector Social (cid:9) Contraloría General de la República Página 6 de 7 Finalmente, para determinar los límites del ejercicio del control prevalente por parte de la Contraloría General, deberá tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial que ha sentado la Corte Constitucional8 frente a este particular: "...Con todo, como las entidades territoriales participan de los ingresos nacionales en la forma prevenida en la Constitución y la ley, nada se opone a que la Contraloría General de la República desde el punto de vista material, ejerza el control fiscal sobre los fondos o bienes de la Nación que les sean transferidos a aquellas a cualquier título,

como quiera que el artículo 267 de la Carta, sin distingo alguno atribuye a la Contraloría General de la República esa vigilancia. De esta suerte, con fundamento en los artículos 272 y 267 de la Constitución, tanto las contralorías de las entidades territoriales como la Contraloría General de la República pueden ejercer el control de la gestión fiscal cuando se manejan o administran fondos o bienes de origen nacional. Sin embargo, es claro que el ejercicio simultáneo del control fiscal por la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales en relación con la gestión pública que se cumple por las entidades territoriales, constituiría una innecesaria duplicidad de funciones, que además de multiplicar su costo en nada contribuiría a la eficacia ni a la eficiencia y celeridad de la función administrativa, por lo que se impone admitir que la Constitución no puede ser interpretada para conducir a ese resultado. Por otra parte, no resulta admisible una interpretación según la cual cuando se trate de la administración y manejo de fondos o bienes de origen nacional la Contraloría General de la República ejerza de modo privativo, exclusivo y excluyente, el control y la vigilancia de la gestión fiscal aún cuando esos fondos o bienes hubieren sido transferidos por la Nación a las entidades territoriales, pues ello equivaldría a ignorar la existencia del artículo 272 de la Carta, como si existiera tan sólo el artículo 267, inciso primero de la misma. Y, del mismo modo, resulta igualmente inadmisible la interpretación contraria, que llevaría entonces a aceptar que transferidos fondos o bienes de la Nación a las entidades territoriales, en la vigilancia de la gestión fiscal de

estas no podría tener ninguna competencia la Contraloría General de la República. Así, se impone entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende como conclusión la existencia de una competencia concurrente, para desechar la pretendida competencia privativa sobre el control de la gestión fiscal en este caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden ejercerse simultáneamente esas funciones por la Contraloría Territorial y la Contraloría General de la República. Es pues, claro que el fundamento de la exequibilidad de la norma acusada no lo es el control excepcional sino, en forma directa, el que se desprende de los artículos 267 inciso primero, 272 y 286 de la Carta. Así las cosas, no encuentra entonces la Corte que resulte inexequible lo dispuesto por el artículo 5° numeral sexto del Decreto - Ley 267 de 2000, como quiera que bien puede el legislador establecer competencias prevalentes, como lo hizo en este caso yen nada se vulnera norma alguna de la Constitución cuando para este efecto ordena que exista Corte Constitucional Sentencia C-127 de 2002 -Referencia: expediente D-3660 — M.P. Dr. Alfredo &Miran Sierra. Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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coordinación entre las actividades que cumplan para la vigilancia de la gestión fiscal tanto la Contraloría General de la República como las Contralorías Territoriales." De esta manera, al momento de adoptar la decisión que corresponde funcionalmente a esa Delegada, deberá realizarse la valoración respectiva determinando en primer lugar el cumplimiento de los deberes por parte de la Contraloría Territorial y de la Contraloría General de la República respecto de la coordinación y armonización del control fiscal ejercido y como consecuencia de ello determinar la viabilidad de ejercer el control prevalente de acuerdo con los límites establecidos en la normatividad analizada y en el criterio jurisprudencial. Cordialmente,

J' LIANA MARTÍNEZ BE ME0

Directora Oficina Jurídica Proyectó, Álvaro Monsalve Veloza

Revisó: José Díaz Peñaloza

N.R. 20161E0097831 TRD. 80112-033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurfebcos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • 'Colombia • www.contraloria.gov.co