CGR - Concepto 0231 de 2017

CO(cid:9) LO RÍA

«H. Contraloria General de la Republica SGD 08-11-2017 10:52

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0091202 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES 231 DESTINO 87111-CONTRALORIA DELEGADA PARA EL SECTOR MEDIO AMBIENTE I DIEGO CGR — OJ - de 2017 ALVARADO ORTIZ ASUNTO AUDITORIA DE CUMPLIMIENTON PLAN ÚNICO NACIONAL DE MERCURIO 80112 - OBS 20171E0091202(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Doctor

DIEGO ALVARADO ORTIZ

Contralor Delegado para el Medio Ambiente Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Asunto: Respuesta a su oficio n.° 20171E0089499

Auditoria de cumplimiento Plan Único Nacional de Mercurio.

Respetado doctor Alvarado: Esta Oficina recibió el oficio citado en el asunto. Efectuado el análisis del caso, se

conceptúa al respecto, así:

1. Antecedentes.

Mediante el oficio n.° 20171E0089499, consulta por la competencia para tramitar hallazgos estructurados por la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente en el marco de la evaluación de la gestión ambiental, correspondiente a la auditoría de cumplimiento al Plan Único Nacional de Mercurio, el cual fue suscrito por diversos Ministerios (sujetos de control de otras Delegadas Sectoriales), razón por la que ha

planteado los siguientes interrogantes: "La solicitud de concepto jurídico obedece, a que procedimiento seguir respecto de los hallazgos de los Ministerios que son sujetos de control de otras Delegadas, para que dichos ministerios los conozcan e implementen acciones de mejora. Es pertinente mencionar que la evaluación se realizó sobre la gestión ambiental desarrollada por dichas entidades en la ejecución del plan único nacional de mercurio que impuso obligaciones a todos los Ministerios y siguiendo la competencia asignada por el Decreto Ley 267 de 2000 que establece: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7 f n NTRA CF?iA "Artículo 54. Contraloría Delegada para el Medio Ambiente. Además de las funciones comunes a las contralorías delegadas de que trata el artículo 51, son funciones adicionales de la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente: («..)

5. Dirigir la vigilancia de la gestión fiscal integral de las entidades pertenecientes al Sistema Nacional(cid:9) Ambiental a-las demás entidades-Que reciban o administren recursos públicos para la gestión ambiental. (Subrayado fuera de texto)." (cid:9)

2. Alcance del concepto y competencia-de(cid:9) la Oficina-Jurídica.

La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República,

los empleados de las mismas y las entidades vigiladas sobre interpr ación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campode actuación-de la Contraloría Generar , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General' y-l-as(cid:9) presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas-de-orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. _ En este orden, mediante su expedición se busca "orientar alas dependencias de la Contraloría-General de la-República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"Ly "asesorar jurídicamente a-las entidades que ejercen el (cid:9) control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) (cid:9) implicada(s). Una vez valorado el asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los 1 R epública de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción ele-una doctrina e interpretación jurídica que-comprometa la posición institucional de la(cid:9) Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.clov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7

C©NTRALORÍA

OtHeR(cid:9) CC 1.,Alr,,,r+Al, 1 C,A conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución7, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal.

3. Consideraciones Jurídicas.

Toda vez que los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política prohíben el ejercicio de funciones sin competencia, y que a su vez el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, se requiere establecer en todo procedimiento administrativo la cuestión preliminar de la competencia. Por ello, a fin de brindar algunos elementos de juicio que permitan establecer la cuestión preliminar de la competencia, se hará una exposición de la regulación general: Antecedentes normativos El Plan Único Nacional de Mercurio, acordado en diciembre de 2014 por ocho ministerios (Ambiente y Desarrollo Sostenible; Minas y Energía; Salud y Protección Social; Trabajo; Comercio, Industria y Turismo; Relaciones Exteriores; Agricultura y Desarrollo Rural; y Transporte) y dos instituciones mineras (Agencia Nacional Minera y la Unidad de Planeación Minero Energética), tiene la misión de minimizar el impacto y proteger la salud humana y el medio ambiente de las emisiones y liberaciones antropogénicas de mercurio y sus compuestos, a través de esfuerzos conjuntos entre los distintos niveles de gobierno, el sector minero, industrial, comercial, ambiental, el sector salud, trabajo y la sociedad civil en general, cumpliendo con los compromisos nacionales e internacionales del país. Dicho Plan está sustentado en la Ley 1658 del 15 de julio de 2013, y su meta es reducir y eliminar progresivamente el uso del mercurio en todo el territorio nacional, en la minería a julio de 2018 y todos los procesos industriales y productivos a julio

de 2023.8 Sepública de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. Declaraciones del Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible; Gabriel Vallejo López. "Minambiente lanza Plan Único Nacional de Mercurio". Publicado en Bogotá, 22 de diciembre de 2014 en: ttp://www.minambiente.gov.co/index.php/component/content /article?id=1613:el-uso-sostenible-de-los-bosques-prioridad-de-minambiente-763 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 En concordancia con el artículo 267 de la Constitución Política, que establece que el control fiscal es ejercido por la Contraloría General de la República (CGR); mediante el Decreto 267 de 2000, se dictaron normas estableciendo la estructura orgánica y fijando las-funciones de las dependencias de la CGR. Así, corresponde a la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente, como función especial y adicional a las-comunes-fijadas(cid:9) cn el artículo 51 del DecretoLey 267 de 2000, la(cid:9) asignada en el numeral 5° del artículo 54 del Decreto Ley 267 de 20009: "5. Dirigir la vigilancia de la gestión fiscal integral de las entidades pertenecientes al Sistema Nacional Ambiental v a las demás entidades que reciban o administren recursos públicos para la gestión ambiental. (Subrayado fuera de texto)." Competencias para la vigilancia fiscal de la gestión ambiental

A fin de lograr una mayor comprención del tema, se recordaran los conceptos de "vigilancia de la gestión fiscal integral" y de "gestión ambiental". So-bre el primer concepto -es pertinente tanoción desarrollada (cid:9) por la Corte-- Constitucional, que señaló: "la vigilancia de la gestión fiscal se ejerce de manera integral puesto que ahora incluye el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas,- tendientesalaadecuaday correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado:1° En el mismo sentido, Corte (cid:9) agregó que(cid:9) "La vigilancia (cid:9) de la gestión— fiscal incluye también el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y la valoración de los costos ambientales.'11 En cuanto a la gestión ambiental, tomando la definición del Observatorio Ambiental de Bogotá, D.C. – Secretaría Distrital de Ambiente12, se tiene que "es un proceso que está orientado a resolver, mitigar y/o prevenir los problemas de carácter ambiental, con el propósito de lograr un desarrollo sostenible, entendido éste como aquel que le permite al hombre el desenvolvimiento de sus potencialidades y su

'Concordante con el parágrafo 22 del artículo 32 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva número: REG — EJE — 0034— 2017. 10 Corte Constitucional Sentencia C-648/02 de fecha 13 de agosto de 2002, Expediente D-3918Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 11 Ibídem. "¿Qué es gestión ambiental? . Publicado en: http://oab2.ambientebogota.gov.co/es/preguntas-frecuentes/que-es-gestion-ambiental Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 OC AL/Pt> C5iA patrimonio biofísica y cultural y, garantizando su permanencia en el tiempo y en el espacio", involucrando para tal fin diferentes áreas normativas y legales.13 Conforme al numeral 5° del artículo 54 del Decreto Ley 267 de 2000, a la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente fue confiada la "vigilancia de la gestión fiscal integral" de las entidades que "reciban o administren recursos para la gestión ambiental". Competencia que armoniza con el Decreto 267 de 2000, que establece la estructura orgánica y fija las funciones de las dependencias de la CGR, el cual fundamenta la organización institucional, entre otros, en los criterios de integralidad del control y simplificación y especialización14. Por ello, el precitado numeral 5° del artículo 54 del Decreto Ley 267 de 2000

establece una competencia de vigilancia fiscal bajo el criterio de simplificación y especialización, por la materia especial de la gestión ambiental, mientras que el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 267 de 2000 fija la competencia funcional bajo criterios de especialización sectorial, asignando a las Contralorías Delegadas Sectoriales la vigilancia fiscal de las entidades pertenecientes a su respectivo sector. Debe entenderse entonces que el numeral 5° del artículo 54 del Decreto Ley 267 de 2000 atribuye a la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente el control fiscal en el marco de la gestión ambiental, sin diferenciar la sectorialización de las entidades involucradas en la misma; sin perjuicio de la competencia general de las respectivas Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia fiscal de las entidades pertenecientes a su respectivo sector. Por ello debe armonizarse el proceso de control fiscal entendiendo que si bien existe una-func-ión especializada por la temática de la gestión ambiental, es cierto que tal situación no desplaza la competencia general de las respectivas Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia fiscal de las entidades pertenecientes a su respectivo sector, incluido el seguimiento al plan de " Ibídem. "Las áreas normativas y legales que involucran la gestión ambiental son: 1.-La-P-al-lti~biental. Relacionada con la dirección pública y/o privada de los asuntos ambientales internacionales, regionales, nacionales y locales.

2. Ordenación del Territorio: Entendida como la distribución de los usos del territorio de acuerdo con sus características.

3. Evaluación del Impacto Ambiental: Conjunto de acciones que permiten establecer los efectos de proyectos, planes o programas sobre

el medio ambiente y elaborar medidas correctivas, compensatorias y protectoras de los potenciales efectos adversos.

4. Contaminación: Estudio, control, y tratamiento de los efectos provocados por la adición de sustancias y formas de energía al medio ambiente.

5. Vida Silvestre: Estudio y conservación de los seres vivos en su medio y de sus relaciones, con el objeto de conservar la biodiversidad.

6. Educación Ambiental: Cambio de las actitudes del hombre frente a su medio biofísico, y hacia una mejor comprensión y solución de los problemas ambientales.

7. Estudios de Paisaje: Interrelación de los factores bióticos, estéticos y culturales sobre el medio ambiente." 14 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 9. "Criterios para la organización. La organización de la Contraloría General de la República se fundamenta y desarrolla de acuerdo con los siguientes criterios: 1. Especialización sectorial. (...) 5. Integralidad del control; 6. Simplificación y especialización."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 CONTRA ;„„ mejoramiento frente a los hallazgos detectados por la Delegada para el Sector Medio Ambiental. Esta situación denota una concurrencia de competencias, diferente a los procesos de auditorías intersectoriales previstas en el artículo 9° de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva número: REG — EJE — 0034 — 2017. Sin embargo, debe emplearse la coordinación de las Contralorías Delegadas Sectoriales y la

Contraloría Delegada para el Medio Ambiente, de acuerdo a lo señalado en el numeral 10° del artículo 51 del Decreto Ley 267 de 2000, que dispone: "Artículo 51. Contralorías delegadas para la vigilancia fiscal. Las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los sectores Agropecuario; Minas y Energía; Social; Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional; Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa, Justicia y Seguridad, y Medio Ambiente tienen las siguientes funciones:

10. Coordinar con la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente y la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana todos los aspectos que permitan la articulación adecuada de la-vigilancia fiscal,_el control social y el medio ambiente, acatando las orientaciones técnicas que en la materia establezcan dichas contralorías y colaborando eficazmente para que dichas contralorías cumplan sus cometidos." Coordinación que, de acuerdo a la norma citada, resulta importante para lo concerniente a la orientación técnica que demande el seguimiento al plan de mejoramiento por hallazgos originados en la gestión ambiental.

4. Conclusiones.

La Contraloría Delegada para el Sector Medio Ambiente es competente para adelantar el control fiscal micro, a entidades que no pertenencen a su sector, en el marco de la gestión ambiental. Ello implica que es competente para adelantar el ciclo de auditoría de cumplimiento, que incluye las fases de planeación, de ejecución, de elaboración del informe y de seguimiento, de acuerdo a lo señalado

en la guía "Principios, fundamentos y aspectos generales para las auditorías en la Contraloría General de la República" y en la "Guía de Auditoría de Cumplimiento en el marco de las Normas de Auditoría de las Entidades Fiscalizadoras Superiores

ISSAI".

A su vez, las Contralorías Delegadas Sectoriales conservan su competencia para ejercer la vigilancia fiscal de las entidades pertenecientes a su respectivo sector, en Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 o N CO 13;14CRA 4A 71 kjejels, lo que atañe al seguimiento al plan de mejoramiento que deben formular frente a los hallazgos detectados por la Delegada para el Sector Medio Ambiental. Por lo anterior se sugiere establecer la coordinación de las Contralorías Delegadas Sectoriales con la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente, especialmente en lo concerniente a la orientación técnica que demande el seguimiento al plan de mejoramiento por hallazgos originados en la gestión ambiental. Cordialmente, #104 acir MOIIW .11, D A1.1

IV ffir GUAUQUE TORRES

Di ector Oficina Jurídica.

Proyectado por: Andrés Rolando Ra(cid:9) uacaneme)aRevisado por: Pedro Pablo Padilla Castro

N.R. 20171E0089499 TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7