CGR - Concepto 0235 de 2016

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GGEENNEERRAALL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

235 CGR OJ(cid:9) 2016 80112 ConNeler• dineral& I• NepublIn 500 12-124015 00:30

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OEPARTANENTAL COLEGADA0EL META/INGRID CARDENAS VMOAS

ASUNTO CONCEPTOLISTA DE MIMOS - CBUGATORIEOW

DES 20161E0107057(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctora

INGRID CÁRDENAS VARGAS

Profesional Universitario Grado I Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental Colegiada del Meta Contraloría General de la República ingrid.cardenas@contraloria.gov.co

ASUNTO: LISTA DE PRECIOS - OBLIGATORIEDAD.

Respetada doctora Ingrid: Esta Oficina recibió su consulta en la que solicita orientación jurídica para las siguientes inquietudes: 1. "¿Es de obligatoria aplicación por parte de las Entidades Públicas al establecer los precios unitarios y el presupuesto oficial de un contrato, las denominadas listas de precios oficiales" acogidas por la respectiva entidad mediante acto administrativo?"

2. " El hecho que la Entidad Pública no se ciña a los precios unitarios establecidos en referidas listas de precios oficiales, resulta ser la prueba idónea y suficiente para establecer con certeza un daño fiscal en la modalidad de sobrecosto de un contrato"

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ,

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O(cid:9) G

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Doctora Ingrid Cárdenas Vargas Profesional Universitario Grado I Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (cid:9) Contraloría General de la República Página 2 de 6 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar= y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"'. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal". y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten". Así mismo se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16' del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Finalmente, es necesario tener en cuenta que el señor Contralor General de la República mediante la Circular No. 018 del 22 de noviembre de 2016, impartió instrucciones expresas frente a las consultas formuladas a la Oficina Jurídica manifestando: "Como puede observarse de la lectura atenta de las citadas disposiciones, la función consultiva de la Oficina Jurídica, como entidad adscrita al Despacho del Contralor, no está concebida para resolver los asuntos que en casos particulares y concretos, relativos a la vigilancia fiscal o a la responsabilidad fiscal, deben ser conocidos y decididos por los funcionarios competentes en cada área.

Por lo anterior, en adelante esta Oficina se abstendrá de resolver consultas respecto de casos concretos a cargo de los empleados y solo lo hará en asuntos planteados en forma general." ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e Interpretación jurídica que comprometa la posición Institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia amainen dicho pronunciamiento o por Implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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Doctora Ingrid Cárdenas Vargas Profesional Universitario Grado I Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (cid:9) Contraloría General de la República Página 3 de 5 CONSIDERACIONES JURÍDICAS Con el fin de abordar los temas objeto de su consulta, y bajo el entendido del alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, necesario es referirse al principio de planeación contractual como punto de partida para establecer el marco

jurídico aplicable al caso concreto. La Procuraduría General de la Nación' se ha pronunciado con respecto a la etapa de planeación contractual así: "Implica que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha en el menor plazo, con la mayor calidad y al mejor precio posible." Así mismo, y en lo que atañe al principio de planeación, el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015 consagra al deber de análisis a cargo de las entidades estatales durante la etapa de planeación contractual, en los siguientes términos: "Articulo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer durante la etapa de planeación el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso." Existe la obligación de la entidad que pretende realizar cualquier tipo de contratación de elaborarlos estudios previos que incluyan el análisis concienzudo de los precios de mercado para determinar su viabilidad y conveniencia. Para el caso que nos ocupa resulta de gran relevancia acudir al artículo 5° de la ley

1150 de 20078 que consagra específicamente el deber de selección objetiva y los criterios a tener en cuenta para efectos de hacerlo efectivo, toda vez que establece 7 Cartilla de la Procuraduría General de la Nación -PUBLICULTURAL S.A., Bogotá, Abril de 2010 - ISBN 978-958-98665-5-9 8 Ley 1150 de 2007, 'Articulo 5'. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: (.4

2. Modificado por el art. 88 Lev 1474 de 2011. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilldad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. (.. j"

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Doctora Ingrid Cárdenas Vargas Profesional Universitario Grado I Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (cid:9) Contraloría General de la República Página 4 de 6 de manera expresa la obligación de efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. El Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.1.2.1.1.9, establece que los estudios y documentos previos de la contratación son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato, y describe de manera taxativa el contenido de los mismos, dentro del que se destacan el deber de establecer el valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Ha de entenderse entonces que existe un deber legal por parte de la administración de planear de manera adecuada los procesos de contratación que adelante, lo que implica inequívocamente la obligación de determinar el valor de la contratación a través de estudios de mercado debidamente soportados, con los respectivos análisis de precios y con base en las cotizaciones y demás mecanismos que permitan llegar a establecer el presupuesto oficial de dicha contratación. Sin ello, se estaría incumpliendo un deber legal y se pondrían en riesgo los recursos del Estado. Dentro de esos mecanismos resultaría viable que se establezcan precios unitarios según el tipo de contrato que se pretenda celebrar, a través de lo que usted

denomina en su solicitud como "listado de precios oficiales" todo siempre y cuando se ajusten a los postulados legales enunciados. La Ley 80 de 1993 se refiere al concepto de precio, en su artículo 5° cuando en su numeral 1° dispone que el contratista "Tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de ella no se altere o modifique durante la vigencia del contrato". Pero, adicionalmente, el mismo artículo consagra el deber del contratista de colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse. 9 Decreto 1062 de 2015, Articulo 22.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección (..)

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso

de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable .(...)"

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Doctora Ingrid Cárdenas Vargas Profesional Universitario Grado I Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales yJurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Página 5 de 6 Vemos, tal como lo ha entendido la doctrinal°, que el precio constituye un elemento fundamental e inherente a la contratación por lo que de su apropiada definición y determinación dependerá muy buena parte del éxito en su ejecución, pues como ya se ha mencionado, la administración tiene el deber de determinarlo a través de los mecanismos legales a su alcance, sin que exista excusa para la inaplicación del principio de planeación contractual, motivo por el cual la oferta que resulte escogida en el marco de un proceso de selección debe ser la más favorable y por ende el precio ofrecido debe responder al análisis de las condiciones y precios de mercado que forman parte de los estudios previos de la contratación. El Consejo de Estado11 ha sostenido que el precio del contrato debe precisarse de manera inicial y determinarse en debida forma para evitar que por vía de adiciones se incremente de manera arbitraria, contrariando la finalidad que tiene la contratación estatal que no es otra que la de cumplir con los fines que constitucional y legalmente le corresponden, buscando su satisfacción a través de ofertas que

sean favorables a sus intereses. Ahora bien, en lo que atañe a la confiiguración del daño por no ceñirse a los precios unitarios establecidos en las 'listas de precios oficiales" , es necesario tener en cuenta que de conformidad con el artículo 1° de la Ley 610 de 2000 "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". Así mismo, la misma normativa en su artículo 4° establece la finalidad de la responsabilidad fiscal que no es otra que el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quien ejerce la gestión fiscal, que de conformidad con el artículo 6° pueden causarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. En lo que tiene que ver con el daño patrimonial al Estado éste ha de entenderse como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los '° Moraga Klenner, Claudio, Contratación Administrativa, Editorial Jurídica de. Chile, Santiago de Chile, 2007. " Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 1998, C.P.: Daniel Suárez

Hernández, Exp. 11196. Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O,

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Doctora Ingrid Cárdenas Vargas Profesional Universitario Grado I Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales yJurisdicción Coactiva (cid:9) Contraloría General de la República Página 6 de 6 intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. Una vez que se establezca que quien ejerce la gestión fiscal causó con su omisión un daño patrimonial al Estado en los términos descritos, se verificará la existencia del nexo causal entre la acción u omisión y el daño, para así constituir los elementos que integran la responsabilidad fiscal, todo enmarcado dentro de los principios orientadores de la acción fiscal, con respeto del debido proceso. Además, al momento de adoptar la decisión que corresponda deberá realizarse la valoración probatoria, de manera integral, y en los términos del Capítulo I del Título II de la Ley 610 de 2000, de todas las piezas probatorias que conduzcan a la configuración de los elementos descritos en la ley que regula el proceso de responsabilidad fiscal. Cordialmente,

LIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica Proyectó. Alvaro Monsalve Veloza

Revisó: José Díaz Peñalo2,1

N.R. 2016ER0106890

TAD. 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co