CGR - Concepto 0237 de 2017

• CONTRALORÍA LA ltEPJp41CA ?AV CGR — OJ - (cid:9) de 2017(cid:9) Contraloria General de la Republica SGD 22-11-2017 14:09

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0143640 Fol:4 Anex:0 FA:0 80112 - ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES DESTINO ANTONIO JESUS OSORIO NOGUERA / GOBERNACION DEL PUTUMAYO - SECRETARIA

DE PLANEACION DEPARTAMENTAL

ASUNTO IMPREVISTOS PACTADOS EN EL AIU

OBS Bogotá D.C., 201 7EE01 43640(cid:9) 111 11111111111111111111111111111 11111111111111 Señor

ANTONIO JESÚS OSORIO NOGUERA

Secretario de Planeación Departamental Gobernación del Putumayo Palacio departamental Mocoa — Calle 8 n.° 7-40. Código Postal 860001

Conmutador: (+578) 4206600; Fax: 4295196

Mocoa — Putumayo Asunto: Respuesta a su oficio n.° 2017ER0099463

Respetado señor Secretario: Por competencia, esta oficina recibió su oficio n.° 2017E1=1)099463 en la fecha 18 de octubre de 2017. Una vez analizada la documentación sometida a consideración

de este Despacho, se conceptúa al respecto, así:

1. Antecedentes.

En su comunicación radicada bajo el n.° 2017ER0099463, establece la siguiente consultal: "...en mi condición de SUPERVISOR de diferentes contratos financiados con

recursos del Sistema General de Regalías (Ley 1530 de 2012), me permito solicitar de manera respetuosa un concepto jurídico frente a la posición de que asume su entidad como ente de control y vigilancia respecto de los imprevistos pactados en el AIU y la justificación de su uso por parte del contratista, específicamente en los contratos de obra. (En lo posible se requiere de un listado donde se discrimine que se considera como imprevisto)..." 1 República de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 22, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7

O CONTRALORÍA inotwik. o< LA SYLO/OLICA

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por--la--ciudadanía-respecto de "las(cid:9) consultas de-orden jurídico— que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez valorack5e1 asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucióna, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

3. Consideraciones Jurídicas. 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 CONTRALORÍA 414sucok Como consideración preliminar reitera a usted que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su

alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución9. No obstante lo anterior, a fin de brindar algunos elementos de juicio que permitan dilucidar el asunto de la referencia, en los que se hace alusión a conceptos de la CGR, se tiene que: Mediante su oficio, menciona directamente los conceptos de la CGR n.° EE41360 de 2009, EE4611 de 2010, EE10820 de 2010, EE85262 de 2010, EE75841 de 2011, aludiendo a la postura que: "las entidades que administran recursos públicos solo pueden pagar los "imprevistos" que el contratista acredite, porque la destinación de esta previsión es específica y no puede convertirse en-parte de la "utilidad" del contratista". En este orden, así como el contratista puede demostrar que el porcentaje de "imprevistos" fue insuficiente para no afectar su "utilidad...", similar criterio citado por usted, es el de la Contraloría General del Departamento del Putumayo con el n.° 004 de marzo 14 de 2011, del cual se extrae: "...las entidades que administran recursos públicos solo pague los imprevistos que el contratista acredite, porque la destinación de esta previsión es específica y no puede convertirse en parte de la utilidad del contratista..." Así mismo, en el oficio n.° 20171E0085234 usted refiere que, mediante el concepto n.° 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012 de la CGR, se corrigieron los conceptos emitidos entre los años 2009 y 2012, donde se señaló entre otros aspectos que: "Si al estructurarse la relación negocia!, el contratista en su

propuesta, no realiza una adecuada planeación de los costos en que incurrirá en la ejecución del objeto contractual y por lo tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente para atender los mismo y eso lo lleva a mayores costos, será él quien tendrá que asumirlos, sin que le sea dable recurrir a la entidad estatal para su reparación, pues así tampoco la entidad estatal puede solicitar una devolución de dicho recurso." Ahora bien, los conceptos arriba citados son claros y comprensibles a la luz de la Ley 1150 de 200710, la cual dispone que "los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación". Desarrollando el Art.4°, Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 establece que "En la audiencia de asignación de 9República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. I° República de Colombia, Art.49, Ley 1150 de 2007. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 CONT RA riesgos, la entidad estatal debe presentar el análisis de riesgos efectuado y hacer la asignación de riesgos definitiva"11. Al respecto del pacto del AIU la Guía para Procesos de Contratación de obra pública G-GPCOP-01, publicada por Colombia Compra Eficiente, como ente rector del Sistema de Compra Pública, señala: "Las Entidades Estatales pueden incluir en el valor del contrato un porcentaje

estimado de administración, imprevistos y utilidad, el cual puede ser una proporción residual de dicho valor del contrato. El porcentaje de imprevistos incluido dentro del AIU es una forma de asignar y tratar un riesgo previsible dentro de un Proceso de Contratación, en el cual la Entidad Estatal traslada el Riesgo al contratista por los imprevistos que puedan ocurrir, correspondiendo su valor al costo de la contingencia que la Entidad Estatal le paga al contratista para que éste asuma el riesgo en la ocurrencia de imprevistos. Así las cosas, la Entidad debe pagar el valor correspondiente a los imprevistos aun cuando no existan, pero en caso de haberse generado no podrá pagar un valor mayor al determinado por el contratista en su oferta económica para dicho aspecto."' En el mismo sentido, el concepto OJ-085 — 2017 con radicado n.° 20171E0033153, esta Oficina citó la sentencia de fecha 29 de mayo de 2003, Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577), C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual el Consejo de Estado señaló la libertad negocial en la estipulación del AIU, señalando para entender su sentido la inclusión del mismo para calcular el presupuesto total del contrato actuando así "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura", y en este aspecto el Consejo de Estado explicó: "Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y

eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura," para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. "El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración " República de Colombia, Art. 2.2.1.2141.2., Decreto 1082 de 2015. l'Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente. Página 10, "Guía para Procesos de Contratación de obra pública G-GPCOP-01".(cid:9) Publicada(cid:9) en:(cid:9) https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/fi les/cce_docu ments/guia_ obra_publica_espdis.pdf Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrQcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 LORIA cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar

ordinarios... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áléas dél contrato"26. En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que(cid:9) se conoce corno A.I.0 - administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella." zs "Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, coritribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit.

P. 167.

Ibídem, P. 168 26 Obsérvese entonces que, la relativa libertad del contratista en la destinación o inversión del AIU, deviene de la falta de estipulación por parte de la administración contratante en este sentido. En la citada Guía para Procesos de Contratación de obra pública G-GPCOP-01, publicada por Colombia Compra Eficiente13 como ente rector del Sistema de

Compra Pública, se anota que "las entidades Estatales pueden establecer el valor y la forma de pago de los contratos de obra pública a través de los siguientes métodos, que aunque no están contemplados de manera expresa en la Ley 80 de 1993, pueden ser pactados por las partes", tales métodos dcacritos en la guía citada son: 1.) precio global; 2.) llave en mano; 3.) precios unitarios; 4.) administración delegada; y 5.) reembolso de gastos. Dependiendo de la estipulación contractual se tendrá la asignación del riesgo a cargo de la administración pública contratante o a cargo del contratista; entonces, la estructuración y administración del riesgo señalada a través de los pliegos, y lo previsto en la audiencia de asignación de riesgos, se tendrá como acuerdo reflejado en el contrato. 13 Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente. Página 9, "Guía para Procesos de Contratación de obra pública G-GPCOP-01".(cid:9) Publicada(cid:9) en: https://www.colombiacom pra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_obra_publica_espdis.pdf Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 1 Página 5 de 7 o RALORIA ae A De tal estipulación contractual, puede que los imprevistos corran a cargo de la administración pública y que su estipulación en el AIU solo tenga la connotación de disponibilidad o afectación presupuestal de estimar el riesgo a pagar por el

contratante, imprevisto cuyo acaecimiento debe ser demostrado para que la entidad contratante efectué el correspondiente desembolso, y por lo tanto no puede ser "utilidad" del contratista". Mientras que de otra parte si los imprevistos señalados en el AIU se han estipulado como parte del pago al contratista al cual se le ha asignado el riesgo de tales imprevistos, se tendrá que así no acaezca tal riesgo hubo un pago correspondiente a la asignación del riesgo y en caso de acaecer tal riesgo asignado, en principio, afectará el presupuesto propio del contratista "sin que le sea dable recurrir a la entidad estatal para su reparación, pues así tampoco la entidad estatal puede solicitar una devolución de dicho recurso." Cabe anotar que, cada contrato de obra pública debe ser analizado de forma puntual, pues a pesar que la entidad tome un modelo de contrato al que le corresponda uno de los métodos de pago señalados en la Guía para Procesos de Contratación de obra pública G-GPCOP-01 ( estos son: 1. precio global; 2. llave en mano; 3. precios unitarios; 4. administración delegada; y 5. reembolso de gastos), es posible que en la práctica se mezclen estipulaciones correspondientes a diferentes modelos contractuales, que impacten el método de pago por variaciones en: la asignación de los riesgos, la estipulación de los imprevistos y en el acuerdo del AIU. Situación que denota la importancia de la fase precontractual para reglar de forma clara y precisa las obligaciones y los derechos contractuales, favoreciendo la buena ejecución de .la obra y la seguridad jurídica para el contratante y el

contratista. Pudiendo incluir además la obligación contractual de rendir cuentas sobre la destinación o inversión del AIU.

4. Conclusiones.

1. De acuerdo a lo señalado, debe revisarse caso a caso la estipulación contractual, en especial la asignación de los riesgos y el método o forma de pago, para determinar si los imprevistos corren a cargo de la administración pública o a cargo del contratista, a fin de interpretar de forma correcta su estipulación en el AIU.

2. Respecto a la existencia de listados de imprevistos, formulación y supervisión de contratos puede orientarse a través de los manuales que en tal sentido haya establecido la entidad territorial a la cual pertenece, así mismo por especilidad14 14 República de Colombia. Decreto Ley 4170 de 2011, Artículo 3. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente— ejercerá las siguientes funciones: (...) 5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública. (...) 10. Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 CO RALOR A " puede solicitar asesoría a la Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia

Compra Eficiente, entidad que ha publicado diversas guíAs y manuales sobre el tema de contratación." Cordialmente,

UAUQUE TORRES

Dir ctor Oficina Jurídica.

Proyectado por: Andrés Rolando Ramíre(cid:9) acanemerY

Revisado por: Pedro Pablo Padilla Castro N.R. 2017ER0099463 — 20171E0082765

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos contractual. 11. Brindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública. 15 Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente. "Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación" M-ICR-01. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7