CGR - Concepto 0239 de 2017

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CONTRALORÍA

LA Coniraloria General de la Republica SGD 25-11-201715:54

Al Contestar Cite Este No.: 2017E80144370 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUOUE TORRES

DESTINO HUGO ALDEMAR PIEDRAHITA MAYA / CONTRALORIA GENERAL DEL

DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO

ASUNTO CONTROL FISCAL A REGALiAS - COMPETENCIA

OBS 2017EE0144370(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111 239

CGR — OJ - de 2017

80112Bogotá D.C., Doctor HUGO ALDEMAR PIEDRAHITA MAYA Contralor General Departamento del Putumayo CII 17 n.° 7a — 34 — B. Ciudad Jardín, Mocoa - Putumayo Email: sejecutiva@contraloriaputumayo.gov.co Telefax: 098 — 4295922 - 4295923 Mocoa - Putumayo.

Asunto: Respuesta al oficio n.° 2017ER0098661

Competencia para ejercer el control fiscal sobre recursos de regalías.

Respetado doctor Piedrahita: Esta oficina recibió con radicado n.° 2017ER0098661, oficio de la Auditoría Delegada para la Vigilancia de la Gestión Fiscal, con el cual se trasladó el radicado n.° SIA-ATC 2017000861 asignado a la consultar elevada por usted, con su oficio

CD-DC-100-754, sobre la competencia de la Contraloría Departamental del Putumayo para ejercer control fiscal sobre recursos provenientes de las regalías. Una vez analizada la documentación sometida a consideración de este Despacho, se conceptúa al respecto, así:

1. Antecedentes.

Mediante el oficio CD-DC-100-754 se solicita se conceptúe sobre: "1. Es competente la Contraloría Departamental del Putumayo para ejercer el Control Fiscal sobre recursos de regalías? 1 República de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 29, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7

RALORIA f«,.n>4».11S....

2. En el evento que la Contraloría Departamental del Putumayo y la Contraloría General de la República tengan competencia concurrente para ejercer el control fiscal sobre recursos de regalías, cuando el Ente de Control territorial apertura un proceso de responsabilidad fiscal en el cual el origen de los recursos por los cuales se genera el daño es de regalías, tiene la obligación de informar o comunicar a la Contraloría General de la Republica para que esta se pronuncie si ejerce o no el

Control Prevalente?

3.(cid:9) Puede la Contraloría General de la República ejercer el Control Prevalente sobre recursos de regalías de manera general sobre los procesos de responsabilidad —fiscal-que adelante(cid:9) la Contraloría Departamental-del Putumayo-sobre(cid:9) recursos-de regalías? Es decir, puede solicitar que la totalidad de procesos que se adelanten sobre regalíasles sean remitidos, o-tiene que ejercer el poder prevalentepara— Cada caso concreto? "

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 CO(cid:9) ORÍA oct+ert(cid:9) ‘arA jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez valorado el asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de

conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución8, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

3. Consideraciones Jurídicas.

En razón a que se solicita aclarar la competencia de la Contraloría Departamental del Putumayo para ejercer control fiscal sobre recursos del Sistema General de Regalías (SGR), resulta necesario precisar ab initio que a esta Oficina no le es dable definir competencias, ya que la fijación de las mismas corresponde únicamente a la Constitución Política y la Ley, conforme lo establece el artículo 121 de la Constitución Política. No obstante la anterior limitación, dado el interés que suscita el tema referido al cumplimiento de funciones de las contralorías territoriales y de la Contraloría General de la República sobre recursos del Sistema General de Regalías. Para el desarrollo de este análisis se precisará: 1.) la competencia para definir los conflictos de competencias; 2.) la competencia de la CGR sobre el control de regalías 3.) los precedentes institucionales; 4.) la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y 5.) las conclusiones. 3.1. La competencia para definir los conflictos de competencias Toda vez que los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política prohíben el

ejercicio de funciones sin competencia, y que a su vez el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, se requiere establecer en todo procedimiento administrativo la cuestión preliminar de la competencia. Por ello, en cada caso particular y concreto ante un conflicto de competencias entre una contraloría territorial y la CGR, se tiene que acudir al procedimiento regulado en los artículos 39 y 112 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011, que facultan a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para dirimir los conflictos de 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Píso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 CONTRALORÍA reCk,I.MILICA competencia que pudieren ocurrir entre estas autoridades administrativas del orden territorial y nacional. Obsérvese además que en la decisión de fecha trece (13) de junio de dos mil trece (2013), Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00205-00(C), Consejero ponente: Álvaro Namen Vargas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la consideración "A. Alcance de las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, al resolver conflictos de competencia", aclaró que "las decisiones que toma la Sala al resolver un conflicto de competencias administrativas soló producen efectos en la actuación o el procedimiento administrativo particular de que se trate,

y únicamente entre las autoridades correspondientes y los particulares directamente interesados o afecta-dos con-la-respectiva-decisión." 3.2. Precedente institucional , (cid:9) C~n-dica erla—c-onsulta-a—partir del año(cid:9) 2012 la Oficina(cid:9) Asesora juridiva de la CGR, dijo que: "En este orden jurídico, en el año 2002 el legislador atribuyo (sic) competencia en-forma exclusiva ala Contraloría General para el ejercicio del control_ fiscal a los recursos de regalías, en el parágrafo 3° del articulo 13 y en el parágrafo del artículo 15 de la Ley 756/02, que modificó la Ley 141/94", aclarando que con la Ley 1530 de 2012, reglamentada parcialmente por el Decreto 1077 de 2012, en su artículo 160, deja vigentes las normas sobre el ejercicio del control fiscal a las regalas, establecidas en la Ley -141 de 1994modificadas por las Leyes 756 de 2002 y 1283 de 2009.9 3.3. La competencia de la CGR sobre el control de regalías Los recursos del Sistema General de Regalías (SGR) de que trata la Constitución Política en los artículos 360 y 361, provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables a favor del Estado10, son de tipo exógeno para las entidades territoriales, y como tal, son considerados de carácter estatal. Sobre este aspecto avanzó la sentencia C-541 de 2011, de la Corte Constitucional, que recalcó el carácter estatal" de la propiedad de las regalías, al interpretar que

la pertenencia al Estado de que habla el artículo 360 superior incluye el nivel central Radicado 20121E0078608 de fecha 18 de diciembre 2012. 9 10 Ley 153 de 2012 11 En este sentido en el considerando 23.1. de la sentencia C-010 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, al analizar demanda de inconstitucionalidad contra el Acto legislativo 05 de 2011 "por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones", se reiteró: "Sobre el particular, la sentencia C-541/111581 estipuló que "rein lo que respecta específicamente a la propiedad de las regalías, la Corte ha interpretado la pertenencia al Estado de que habla el artículo 360 superior, en el sentido de que si bien ello no equivale a afirmar que su propiedad corresponde a la Nación, la generalidad del término indudablemente sí incluiría el nivel central o nacional[591. Esta conclusión se confirma también al observar que esa misma norma constitucional asigna a las entidades territoriales el derecho a "participar en las regalías y compensaciones", precisión que no sería necesaria si tales recursos verdaderamente fueran propiedad de aquéllas. De allí que la jurisprudencia haya repetidamente calificado las regalías como recursos exógenos de las entidades territoriales"." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 (cid:9) cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ..731

Página 4 de 7 RAL o nacional, precisando que si bien las entidades territoriales tienen el derecho a "participar en las regalías y compensaciones", tales recursos no son verdaderamente de su propiedad, motivo por el cual las regalías son calificadas como recursos exógenos de las entidades territoriales. Consecuencia del artículo 360 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 141 de 1994 que regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, y posteriormente por la Ley 756 de 2002, Ley 1283 de 2009 y Ley 1530 de 2012, se tiene claridad que la titularidad de las regalías está en cabeza del Estado representado por el orden nacional, esto es sin la injerencia del orden territorial, siendo diferente su derecho a "participar en las regalías y compensaciones". Variando la regla constitucional de la concurrencia de competencias de las contralorías territoriales y de la CGR (con prevalencia de la CGR) para controlar los recursos de la nación gestionados por las entidades territoriales, la Ley 1283 de 2009, a través del parágrafo de su artículo primero, atribuyó competencia a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal sobre los recursos provenientes de las regalías, que como ya se ha expuesto son de carácter estatal de titularidad del Estado representado por el orden nacional. En el mismo sentido la Ley 1530 de 2012 "Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías", fue aún más enfática al disponer en su artículo 152: "ARTÍCULO 152. Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones

constitucionales la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento. Parágrafo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías. Parágrafo 2°. Para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones de que trata el presente artículo, los gastos que se generen en virtud de lo previsto en el parágrafo anterior y de los contratos que se celebren para el fortalecimiento Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(fflcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 CON LORÍA institucional de la Contraloría General destinado a la correcta vigilancia y control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías, se financiarán exclusivamente con cargo a los recursos previstos en el artículo 103 de la

presente ley." (Subraya por fuera del texto) Conforme lo establecido en las citadas leyes, se sostiene que en desarrollo de sus funciones constitucionales la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. 3.4. Jurisprudencia constitucional vinculante Respecto al ejercicio del control fiscal de las regalías, existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional, vinculante y con efectos erga omnes, el cual está recogido en la Sentencia C-541 de 2011, expediente D-8355, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en demanda de inconsttucionaliciaci-contra los-artícutos-1°-y-cle la-Ley-1-28-3-de 2009 (parciales), en tal decisión constitucional la Corte preceptuó: "En lo que respecta específicamente a la propiedad de las regalías, la Corte ha interpretado la pertenencia al Estado de que habla el artículo 360 superior, en el sentido de que si bien ello no equivale a afirmar que su propiedad corresponde a la Nación, la generalidad del término indudablemente sí incluiría el nivel central o nacional181. Esta conclusión se confirma también al observar que esa misma norma constitucional asigna a las entidades territoriales el derecho a "participaren las regalías y compensaciones", precisión que no sería necesaria si tales recursos verdaderamente fueran propiedad de aquéllas. De allí que la jurisprudencia haya repetidamente calificado las regalías como recursos exógenos de las entidades territoriales. Por consiguiente, si bien esta precisión lleva a no excluir en forma absoluta la posibilidad de que las contralorías territoriales puedan eventualmente ejercer

control fiscal sobre los recursos de las regalías asignados a los respectivos departamentos, distritos y municipios, en desarrollo del derecho a ellas reconocido por el artículo 272 de la Constitución Política, sí implica que la Ley puede libremente, sin infringir el texto superior, asignar a la Contraloría General de la República la responsabilidad genérica y principal de ejercer ese control, como en efecto lo hizo en los segmentos normativos aquí acusados. De estas reflexiones resulta que es infundado el cargo de inconstitucionalidad edificado por los demandantes en relación con estos parágrafos, a partir de la regla contenida en el artículo 272 de la Constitución Política." [81 Ver en este sentido, entre otras, las sentencias C-221 de 1997, C-447 de 1998, C-293 de 2000 y C-251 de 2003. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 (cid:9) cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 7,7 Página 6 de 7 CONTRALORÍA c De este criterio de la Corte Constitucional se sostiene que, sobre los recursos de las regalías, la Ley puede libremente, sin infringir el texto superior, asignar a la Contraloría General de la República la responsabilidad genérica y principal de ejercer ese control.

4. Conclusiones De acuerdo a lo expuesto, en respuesta a sus preguntas, se puede concluir que: 4.1.- La fijación de competencias corresponde únicamente a la Constitución Política y la Ley, siendo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la

autoridad competente para dirimir caso a caso los conflictos de competencias que se lleguen a presentar entre una contraloría territorial y la Contraloría General de la República. 4.2.- La Contraloría General de la República tiene asignada la responsabilidad genérica y principal de ejercer la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías (SGR). 4.3.- En los casos que las contralorías territoriales detecten hallazgos fiscales sobre recursos del SGR, gestionados por sus respectivas entidades territoriales, deben comunicar las actuaciones a la Contraloría General de la República en virtud de la responsabilidad genérica y principal que le ha sido asignada para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscales de tales recursos. Cordialmente,

IVÁ(cid:9) R O UAUQUE TORRES

Dir ctor Oficina Jurídica Proyectado por: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme N.R. 2017ER0098661; SIPAR 2017-125682 TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7