CGR - Concepto 0240 de 2016

Contraloría General de la Republita SOD 14.12.2016 13:21

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0157495 Fol:5 Anex:O FATO

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDCA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO MARIA DIGNA OSORIO

O ASUNTO INTERESES MORATORIOS. DEUDAS DIAN

OBS

CONTRALORÍAS

OFICINA

GENERAL De LA REPÚBLICA BRIolon

2016EE0157495(cid:9) III 11111111111111111111111111111111111111111 (cid:9) 240

CG R-OJ 2016

Bogotá, D.C., Señora

MARIA DIGNA OSORIO

yulipo1@icloud.com Asunto' Intereses moratorios. Deudas DIAN.

Respetada señora María Digna: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su solicitud con SIGEDOG 2016ER0101875 y SIPAR 2016-106710-8211-CO, en la que eleva la siguiente consulta: "Si una empresa de servicios públicos mixta (participación del estado 51%), decide conciliar con DIAN (sic) una diferencia que se venía dando respecto a los valores declarados de la vigencia 2010 de conformidad con la Ley 1739 de 2014, pagando solo el mayor valor del impuesto que a criterio de la DIAN debía ser declarado, siendo condonados los intereses y sanciones. ¿podría hablarse que existe un detrimento patrimonial?

En caso que los valores cancelados incluyan intereses, ¿abría (sic) algún tipo de responsabilidad fiscal por parte de los funcionarios de esta entidad?

En caso afirmativo seria (sic) responsables quienes presentaron la declaración con los presuntos errores (se habla de presuntos porque fueron conciliados con la DIAN por lo que no queda en firma (sic) ninguna posición, ni la de la DIAN ni la de la entidad), o sería (sic) responsables los funcionarios que decidieron acogerse a la ley 1730 (sic) de 2014."

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cor@contraloria.cmv.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia ,

9CONTRALORIA I. ...

GENERAL DE LA REPÚBLICA JUFIIDICA Señora María Digna Osorio, yulipoleicioudcom (cid:9) Página 2 de 5 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal

y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf's y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral I& del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Es pertinente señalar en primer lugar, que "se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados Art. 25 Ley 1755 de 2015

2 Ad. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 "Art 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica- ( ) 16 Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cnr@contraloriamov.co • www.contraloria.aoy.co • Bogotá, D. C., Colombia

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

OPIGINA

GENERAL DE LA PÚBL ICA JlU RIDIOA O(cid:9) Señora María Digna Osorio, vulioolaicloudcom (cid:9) Página 3 de 5 por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público:9 El texto subrayado fue declarado I NEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-340 de 2007.

Se predica que la responsabilidad fiscal que está "integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores."9 Es decir, para que exista daño al patrimonio público imputable, debe presentarse cualquiera de las situaciones expuestas en la norma, sumado a los elementos que constituyen la responsabilidad fiscal. La Ley 1739 de 2014, modificatoria del Estatuto Tributario trae una serie de características que deben cumplir quienes tengan deudas tributarias, aduaneras y cambiarias, y, faculta a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a realizar conciliaciones sobre las mismas. Indaga sobre si una empresa de servicios públicos mixta, concilia con la DIAN una diferencia que se presenta con valores declarados en el 2010 de conformidad con la Ley 1739 de 2014, pagando solo el valor del impuesto y se condonan los intereses y sanciones "¿podría hablarse que existe un detrimento patrimonial?" El tema jurídico sobre daño patrimonial al Estado con el pago de multas, sanciones o intereses de mora entre entidades públicas, ya fue resuelto por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República 20151E00587461° concluyendo que: "Como consecuencia de los sistemas de descentralización administrativa y de autonomía presupuestal, financiera, administrativa y patrimonial, en el contexto de su interactuación, es posible que entre entidades públicas se cause lesión antijurídica en el patrimonio de éstas, que debe ser objeto de tratamiento a la luz de las normas legales

sobre reparación. ° Ley 610 de 2000 artículo 6° ° Ley 610 de 2000 artículo 5° " ASUNTO. PAGO DE MULTAS, SANCIONES O INTERESES DE MORA ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS.- DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.- CONFIGURACIÓN.- CONCEPTO JURÍDICO NO.- 20081E8857 DE 2008 Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloriamov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia

()CONTRALORÍA I..

GENERAL DE LA R EP Ú BLICA I JURIDICA Señora María Digna Osorio, vulipol aicloud.com (cid:9) Página 4 de 5 Se trata de una modalidad de daño fiscal por el que responde el servidor público o sujeto privado que sea titular de la gestión fiscal respectiva. El principio de unidad de caja no puede tenerse como eximente de responsabilidad fiscal, cuando son distintos los patrimonios públicos involucrados. Ni tiene posibilidad de invocarse entre entidades a las cuales la Constitución ha reconocido autonomía presupuestal y financiera. De acuerdo con lo expuesto, es jurídicamente viable establecer el daño entre entidades de Estado; el cual se predica de los gestores fiscales, que por su acción u omisión en forma dolosa o gravemente culposa, dieron origen al daño. Cabe destacar que los mismos, actúan con plenas facultades para decidir sobre el cumplimiento de los fines de la entidad, por ende, deben responder fiscalmente, cuando haya lugar a resarcir el daño causado entre entidades del Estado y de igual manera

cuando se omitan adelantar las acciones correspondientes para su reparación. En los términos de este escrito, se da alcance y replantea el concepto jurídico No. 20081E8857 de 5 de marzo de 2008." Como los señala el aparte expuesto del concepto, debe verificarse si en ejercicio de la gestión fiscal se ocasionó un daño al patrimonio público, pues, éste requiere de una actuación dolosa o gravemente culposa del agente que ejerce la gestión fiscal. No obstante, si la Ley 1739 de 2014 permite la conciliar los eventos expuestos en la misma, una vez conciliada la obligación tributaria, no podría hablarse de daño al patrimonio público, pues, por ministerio del legislador se está autorizando la condonación. Replantea a región seguido el interrogante anterior, averiguando si: "En caso que los valores cancelados incluyan intereses, ¿abría (sic) algún tipo de responsabilidad fiscal por parte de los funcionados de esta entidad?", y la respuesta es la misma, el daño entre entidades públicas se presenta si se encuentran en escena los tres elementos de la responsabilidad fiscal, debe verificarse si la actuación del gestor fiscal comporta una conducta dolosa o gravemente culposa, al permitir que dichos intereses se hubieren generado. Finalmente requiere se responda, si "En caso afirmativo seda (sic) responsables quienes presentaron la declaración con los presuntos errores (se habla de presuntos porque fueron conciliados con la DIAN por lo que no queda en firma (sic) ninguna Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cer(Mcontraloriaciov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O

CONTRALORÍA

ORIGINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDIOA Señora María Digna Osario yulipolaicioud.com Página 5 de 5 posición, ni la de la DIAN ni la de la entidad), o sería (sic) responsables los funcionarios que decidieron acogerse a la ley 1730 (sic) de 2014." En respuesta al presente interrogante, es preciso señalar que: "se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. "11 Debe analizarse, quienes tienen dentro del ejercicio de sus funciones la gestión fiscal, y si sus actuaciones tal como se vienen manifestando comportan una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a un daño al patrimonio público, para así predicar de ellos responsabilidad fiscal. Cordial saludo,

J IANA MARTÍNEZ BERMEO

irectora Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzu Pardo

Revisó: (cid:9) Lucenith Arenas Muñoz

Radicado: (cid:9) 2016ER0101875 y 51PAR 2 6-106710-8211-CO Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. " Ley 610 de 2000 artículo 3°

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