CGR - Concepto 0240 de 2017

CONTRALORIA GENERAL OE LA REPÚBLICA CGR-OJ - - 240 2017 AC !o Cn ot nra telo sr ti aa rG Ce itn ee Era sl td ee Nl oa .R :2e 0p 1ú 7b Eli Ec 0a 1: 4: 5S 0G 7D 4F27 ol1 :31 A-2 n0 e1 x7 :010 F: A5 :$ G ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/IVANDARIOGUAUQUETORRES DESTINOJORGEHERNANDOALVAREZRESTREPO!LEASINGBANCOLDEXSA.COMPAÑÍADE 80112— FINANCIAMIENTOCOMERCIAL

ASUNTO VENTADEBIENESRECIBIDOSENPAGO

OBS 2017EE0145074 IIIlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Bogotá D.C., Doctor

JORGE HERNÁNDOÁLVAREZ RESTREPO

Secretario General

ARCO GRUPO BANCOLDEX

Calle 28 No. 13 A -15 piso 21 Bogotá.

Asunto: VENTA DE BIENES RECIBIDOS EN PAGO O RESTITUCIÓN.- RÉGIMEN

JURÍDICO APLICABLE.- PRECIO DEVENTA. 1.ANTECEDENTES Acuso recibo de su escrito de consulta el cual fue radicado bajo el número 2017ER0103538, en el que solicita se absuelvan los siguientes interrogantes: 1. "Dada la naturaleza jurídica de ARCO GRUPO BANCOLDEX al ser una entidad financiera de carácter público, con una participación estatal superior al 90% en su capital,cualeslanormativldadaplicable paralaenajenaciónde losbienesrecibidos

como dación en pago o restitución?

2. Qué mecanismo debe utilizar ARCO GRUPO BANCOLDEX para la determinación del precio de venta de los BRDPS?

3. ARCO GRUPO BANCOLDEX debe tener en cuenta la totalidad de las variables planteadasenel artículo 102del Decreto 1510de 2013?

4. En el evento en que por condiciones de mercado, ARCO GRUPO BANCOLDEX venda por debajo del precio mínimo de venta calculado con las variables establecidas en el artículo 102 del Decreto 1510 de 2013, se podría predicar detrimento patrimonial?

5. La venta de los bienes recibidos en pago o restituidos, forman parte del control y vigilancia fiscal que ejerce la CGR sobreARCO GRUPO BANCOLDEX?

6. Resultaría viable diseñar un mecanismo de subasta inversa pudiendo ofrecer los activos al público engeneral, con posturasque pudieranser: a) 100%del avalúo comercial en la primeraronda b) 70% del avalúo comercial en lasegunda ronda c) 60% del avalúo comercial en latercera ronda"

2. ALCANCE DELCONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, sonorientaciones decarácter generalque nocomprenden lasolucióndirectade problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

/ (cid:127)

JCONTRALORÍA

MGGEENNEERRAALL DDEE LLAA RREEPPÚUBBLLIICCAA

Respuestaaradicado2017ER0103538 Página2de6 Encuanto asualcance,nosondeobligatorio cumplimientooejecución,nitienenelcarácter

defuente normativay sólo puedenser utilizados parafacilitar la interpretacióny aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas queformulen lasdependencias Internasde laCGR, los empleados de lasmismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como lasformuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le sean formuladas a la Contraloría Generalde la República" . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría Generalde la Repúblicaen lacorrecta aplicaciónde las normasque rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control4iscal en el nivel-territorial y a los-sujetos pasivos de vigilancia cuando éstosJg soliciten". Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porquede conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16del DecretoLey267de2000, estacalidadsolo latienen lasposicionesjurídicas quehayansido previamentecoordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONESJURÍDICAS Sea lo primero, informar que las preguntas relacionadas con el régimen de contratación pública, fueron trasladadas por competencia la Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente, en razónaque se le haasignado la función de "absolverconsultassobrelaaplicaciónde normasde caráctergeneral y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública", en virtud de lo establecido en el numeral5 delartículo3 del DecretoLey4170 de2011.

Por lotanto, este concepto estácircunscrito a latemática queatañe directamente a lagestiónfiscal y a laresponsabilidadfiscal. Paraabordar el tema puestoa consideración, es preciso advertir que laContraloría General de la República de acuerdo con lo ordenado en el artículo 267 de la Constitución Políticavigila lagestiónfiscal de laadministracióny de los particulares o las entidades que manejen fondos o bienes de la Nación en forma posterior y selectiva. Esta especificidad temporal del control fiscal fue determinada por el constituyente con el fin de evitar que los organismos de control fiscal tuvieran una intervención directa sobre las decisiones de laadministración de maneraque no se desnaturalizara el ejercicio de la actividad administrativa al tiempo que se vieran desdibujados los principios constitucionales y legales que rigen la responsabilidad de lamisma. Carrera69No.44-35 Piso1(cid:127) CódigoPostal111071«PBX5187000 7ÿ car@contraloria.qov.co«www.contraloria.gov.co« Bogotá,D.C.,Colombia

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Respuestaaradicado2017ER0103538 Página3de6 Sobre el particular, laCorte Constitucional, en sentencia C-113de 1999puntualizó: "Enesteordende ¡deas,latarea deentes como lascontralorías noes ladeactuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente lade ejercer el controlv lavigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes paraconducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control"1. (Sesubraya) En consecuencia, los pronunciamientos expresados por esta Oficina se emiten de manera general y abstracta teniendo en cuenta que no es posible emitir premisa alguna relacionada con asuntos particulares y concretos que pueden llegar a ser objeto del control fiscal que adelanta esta Entidad, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras, u otros organismosfacultados paraello. Procediendo al caso concreto, esta Oficina conviene en señalar al consultante que el LEASING BANCOLDEX S.A. es sujeto de la vigilancia y control fiscal de la ContraloríaGeneral de la Repúblicaatravés de laDelegadaparael Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras 2, motivo por el cual no puede emitir unjuicio de validación o no de lasactuaciones administrativas que adelanta en laactualidad respecto de la adecuada administración de los bienes recibidos en dación en pago

o restitución y el mecanismo para la determinación del precio de venta de los BRDPS. Bajo esas premisas, procedemos a dar respuesta concreta a las siguientes preguntas: "En elevento en queporcondiciones de mercado, ARCO GRUPO BANCOLDEX venda por debajo del precio mínimo de venta calculado con las variables establecidas en el artículo 102 del Decreto 1510 de 2013, se podría predicar detrimentopatrimonial? "La venta de losbienesrecibidosenpagoo restituidos, formanpartedelcontroly vigilancia fiscalque ejerce la CGRsobreARCO GRUPOBANCOLDEX?

Al respecto vale precisar: LaConstitución Política,enelartículo267,estableceque elcontrolfiscal esejercido por la Contraloría General de la República; cuyo ámbito de competencia se

1CorteConstitucional.SentenciaC-113de1999del24defebrerode1999. M.P.JoséGregorioHernándezGalindo. 2 ContraloríaGeneraldela República,ResoluciónReglamentariaEjecutivaNo.0034del2017 "Porlacualsereglamentayactualizala sectarizacióndelassujetasdecontrolfiscalyselesasignaalasContraloríasDelegadasSectaria/eslacompetenciaparaejercervigilancia _ ycontrolfiscal",articula5SubsectarInstitucionesFinancieras. Carrera69No.44-35 Piso1(cid:127) CódigoPostal111071(cid:127) PBX5187000 car(n)contraloria.qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

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Respuestaa radicado2017ER0103538 Página4de6 circunscribe, en principio, y por regla general, a lavigilancia de lagestión fiscal de los recursos públicosde la Nación o que tengan origen en ésta, sea que la misma se encuentre en cabeza de entidades públicas del sector nacional, territorial o de particulares; control que es ejercido de maneraposterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. La Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidadfiscal de competencia de las contralorías", en el artículo 3o define la gestión fiscal en los siguientes términos: "GESTIÓN FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal elconjuntodeactividadeseconómicas,jurídicas ytecnológicas,querealizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, públicos,así como a larecaudación, manejoe inversiónde sus rentas en orden a cumplir losfines esenciales del Estado,consujeción a los principiosde legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidady valoración de los costos ambientales." (Negrillafuera detexto) Enesteorden normativo,laContraloríastienen laatribucióndevelar porquequienes manejan los fondos y bienes públicos lo hagan acatando los principios señalados

en lanormacitaday losde lafunción administrativa,aplicandoparaellolossistemas de control fiscal financiero, de legalidad, de gestión, de resultados de revisión de cuentas; y si de tal evaluación se desprende que los gestores públicos no han manejado los recursos públicos con la pulcritud y diligencia que ordenan las disposiciones constitucionales y legales, bien pueden los organismos de control deducir la correspondiente responsabilidad. Ahora bien, la responsabilidad fiscal se declara a través de un proceso administrativo, quejuzga laconducta de un servidor público, o de un particular que ejerce gestión fiscal por conductas irregulares que afecten el erario público; esta responsabilidad es patrimonial, porque tiene como fin, resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica e ineficiente. En consecuencia, su carácter no es punitivo, ni sancionatorio sino estrictamente patrimonial. En este contexto, el artículo 4o de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidadfiscal así: "La responsabilidadfiscaltienepor objeto elresarcimientode los daños ocasionados alpatrimoniopúblico como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria quecompenseelperjuiciosufridoporla respectiva entidadestatal." _ Así mismo, el artículo 5 ejusdem determina que la responsabilidad fiscal está integrada por los siguientes elementos: i) una conducta dolosa o culposa atribuible Carrera69No.44-35 Piso1(cid:127) CódigoPostal111071(cid:127) PBX5187000 7ÿ

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GENERAL OE LA REPUBLICA Respuestaa radicado2017ER0103538 Página5de6 a una persona que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; iii) un nexocausal entre losdos elementos anteriores. El daño patrimonial al Estado es definido por el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, así: "ARTICULO 6o. DAÑOPATRIMONIALAL ESTADO. Paraefectos de esta leyse entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcandirectamente al detrimento al patrimonio público." Estasdisposiciones normativas nos permiten precisar que el ejercicio de la gestión fiscal es el presupuesto necesario para vincular procesalmente a alguien como presunto responsable del daño patrimonial ocasionado al Estado y, a partir del

debate probatorio, determinar si la conducta desplegada por el gestor puede calificarse como gravemente culposa o dolosa, además de acreditarse el nexo causal entre la conducta y el daño fiscal. Así, cuando el operador jurídico de la acción fiscal obtenga certeza sobre los elementos de la responsabilidad fiscal, proferiráel fallo correspondiente (artículo 53, Ley 610de 2000). Descendiendo al caso concreto, en caso de enajenación de bienes del Estado por debajo del precio mínimo de venta el proceso auditor dentro de su control de legalidad podráverificar si se hacumplido o no con lasvariables establecidas en el artículo 102del Decreto 1510de 2013, tomando en consideración los documentos que soportan la decisión; en caso negativo, determinará si constituye un hallazgo con incidencia fiscal o de otro tipo. Si en el cálculo del precio mínimo de venta la entidad estatal o su intermediario idóneo omiten incluir alguna de las variables enunciadasen estanorma,tendránquejustificar técnicamente queese procederse realizó en aras de un mayor beneficio económico para el Erario, lo cual tendrá en cuenta el equipo auditor, a la luz de los principios rectores de la función administrativa y de la gestiónfiscal (artículo4, inciso 2, Ley610 de 2000). De igual manera, los bienes recibidos en pago o restituidos forman parte del giro ordinario de los negocios que realizaArco Grupo Bancoldex S.A. y de acuerdo con lo expuesto en lo que corresponda a recursos públicos podrán ser objeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, bien Carrera69No.44-35 Piso1(cid:127) CódigoPostal111071(cid:127) PBX5187000

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GENERAL DE LA REPUBLICA Respuestaaradicado2017ER0103538 Página6de6 sea por habersido incluidos en iamuestraselectivadeauditoría o porobjetodirecto de alguna acción de controlfiscal; en ese sentido el controlfiscal no tiene ninguna restricción en cuanto a los actos a controlar. Elartículo 102deiDecreto 1510de2013 nocontemplahipótesisalgunaparavender un inmueble por debajo del precio mínimo de venta, calculado a partir de las variables allí enlistadas. Por tanto, al carecer el gestor fiscal de autorización legal para ello, puede generar un daño al patrimonio del Estado. Atentamente, __ IV/ QUETORRES Dir dica _ C

Proyectó: CieloEslava

Revisó: PedroPabloPadillaCastn Radicado: 2017ER0103538 80112-033ConceptosJurídicos.ConceptosJurídicos.

. Carrera69No.44-35 Piso1(cid:127) CódigoPostal111071 PBX5187000 car@contraloria.aov.co(cid:127) www.contraloria.oov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia