CGR - Concepto 0241 de 2016

Controlarla General de la RepubSea ::SOD 14.1 2-2016 13:34

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0157801 Fol:4 Anex:O FA:0

ORIGEN 8o112-OFICINA JURIDICA I MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO LISET AGUDELO CASTAÑO

ASUNTO CONTROL FISCAL FENECIMIENTO DE LA CIERTA

O OBS GENERAL be LA FirEPÚBLICA I CfjfilgrA 2016EE0157501(cid:9) III (cid:9) 241

CGR-OJ 2016

Bogotá, D.C., Señora

LISET AGUDELO CASTAÑO

liset_ac90@hotmail.com Asunto: Control fiscal. / Fenecimiento de la cuenta.

Respetada señora Liset: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su solicitud con SIGEDOG 2016ER0105249 y SIPAR 2016-107070-8211-CO, en la que transcribe el concepto de fenecimiento contenido en la Guía de Auditoría Territorial en el título denominado "Metodología para calificar la gestión fiscal" y con ocasión a éste eleva los siguientes interrogantes: "(...) si una Contraloría Municipal, ha emitido el correspondiente Informe de Revisión de Cuenta con concepto favorable, es posible que el Ente de Control Fiscal, programe nuevas auditorías sin que existan pruebas de operaciones fraudulentas o irregularidades con ellas?

En caso tal que existan pruebas de esas irregularidades, en qué forma se debe levantar el fenecimiento de la cuenta fiscal rendida por el sujeto del control fiscal. Y en el evento que no se haya levantado el fenecimiento cuales son las consecuencias?"

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones Ad. 25 Ley 1755 de 2015 Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 coracontraloria.novoo • www.contraloriaciov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORÍA 1

O r!cl GENERAL bE LA REPÚBLICA JUIED104A Señora Liset Agudelo Castaño liset ac90(Whotmaitcom (cid:9) Página 2 de 4 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera n3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República".

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscalu6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Visto que la consulta se refiere a la firmeza o no del fenecimiento de la cuenta rendida por los sujetos auditados, es preciso traer a colación la Sentencia C-046 de 1994 en la cual la Corte Constitucional se pronunció sobre el asunto exponiendo lo siguiente: "Se entiende por "cuenta", para efectos fiscales, el informe acompañado de los documentos que sustentan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por las personas responsables del erario. La revisión puede concluir con el fenecimiento de la cuenta examinada si no se encuentran observaciones. En caso de identificarse en una cuenta fallas, inconsistencias, alcances u otras irregularidades de las que puedan derivarse responsabilidades a cargo del cuentadante, la misma deberá remitirse con todos sus soportes al órgano de control fiscal competente con el objeto de

que por su conducto se adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal. 2Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 dei 2000 6Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 ccidacontraloria.qov.co • www.contraloriadov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

ORIGINA GENERAL IDE LA REPÚBLICA 1 JURIDIOA Señora Liset Agudelo Castaño, liset ac90ahotmalcom (cid:9) Página 3 de 4 (...) Es un principio general aceptado, aún en materia civil, que la aprobación de una cuenta no se extiende "al dolo contenido en ella" de modo que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir más por las mismas. Si es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas sin observaciones si ellas se

aprobaron sin detectar el dolo que se escondía en sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los órganos de control fiscal que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal." Nótese que el fenecimiento de la cuenta no es definitivo; la sentencia en cita declaró la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 42 de 1993 que contiene lo siguiente: "Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal." La Corte Constitucional expone sobre la imposibilidad de otorgarle firmeza al fenecimiento lo siguiente: "15. Plantear en un momento dado la inmutabilidad del fenecimiento, supone la existencia de un derecho con ese contenido en cabeza del funcionario del erario. La única fuente posible de esa pretensión subjetiva sería la ley. En realidad, el legislador en su libertad podría establecer un término máximo agotado el cual se generaría la firmeza de los fenecimientos y ya no sería procedente reabrir el examen de una cuenta cubierta por aquéllos. Pero, aún así podría determinar en qué casos - por ejemplo ante

la prueba de la comisión de un fraude o una irregularidad - seda viable reabrir el examen de cuentas. El balance entre seguridad jurídica y rectitud en el manejo de los dineros públicos, lo establece el legislador. Siendo esta una materia legislativa, bien puede la norma negarle ab initio firmeza a los fenecimientos que hayan recaído sobre cuentas irregulares o fraudulentas. De estos fenecimientos no surge derecho alguno ni el tiempo lo consolida. En estricto rigor, de los fenecimientos cabe únicamente predicar la existencia de un derecho relativizado por una verdadera condición resolutoria consistente en la aparición de hechos nuevos, demostrativos de operaciones fraudulentas o irregulares, que por razones no imputables al control fiscal, no pudieron ser conocidos al momento de otorgarse el respectivo finiquito. La precariedad propia de Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cor(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.00v.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍAA 1 C GN U Señora Liset Agudelo Castaño, liset ac900hotmail.com (cid:9) Página 4 de 4 situaciones irregulares y dolosas no puede pretender - por la vía indirecta - más amparo que el que la ley les prodiga. Y en este caso no dispensó ninguno. No hay, pues, sustrato o cosa alguna sobre la que pueda edificarse en favor del funcionario del erario, el fenómeno de la prescripción adquisitiva." Consulta en su escrito "(...) si una Contraloría Municipal, ha emitido el correspondiente Informe de Revisión de Cuenta con concepto favorable, es posible que el Ente de

Control Fiscal, programe nuevas auditorías sin que existan pruebas de operaciones fraudulentas o irregularidades con ellas?" Como lo señaló la Corte Constitucional, del fenecimiento no surge derecho alguno, ni se consolida con el transcurrir del tiempo, basta con que aparezcan "hechos nuevos, o demostrativos de operaciones fraudulentas o irregulares, que por razones no imputables al control fiscal, no pudieron ser conocidos al momento de otorgarse el respectivo finiquito", debiendo procederse a adelantar las respectivas actuaciones en materia de control fiscal. Indaga también "En caso tal que existan pruebas de esas irregularidades, en qué forma se debe levantar el fenecimiento de la cuenta fiscal rendida por el sujeto del control fiscal. Y en el evento que no se haya levantado el fenecimiento cuales son las consecuencias?' El artículo 17 de la Ley 42 de 1993 señalada, determina que en caso que aparezcan pruebas de operaciones fraudulentas o irregularidades se levantará el fenecimiento y se iniciará la indagación preliminar o el proceso de responsabilidad fiscal. Y en cuanto a las consecuencias de no levantarlo existiendo el mérito para ello como lo contempla el artículo 17 de la Ley 42 de 1993, serán de tipo disciplinario para quienes teniendo conocimiento del asunto no lo reporte o no procedan dentro del ejercicio de sus funciones a realizar las actuaciones de control fiscal correspondientes. Cordial saludo,

LIANA MARTÍNEZ BERME

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela P Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas Radicado: (cid:9) 2016ER0105249 y SIPA 01. 107070-82111-CO

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos.

Carrera 69 No. 44 - 32 Edificio Paralelo 26 Piso 15 corPcontraloria.qov.co • www.contraloriagov.co • Bogotá, D. C., Colombia