CGR - Concepto 0244 de 2016

CONTRALORÍA I

() OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA

(cid:9) 244 CGR-OJ (cid:9) 2016

Contraktla Oemalde Repobber: SGB16424011119

80112Gontestarate Este lite 2016E015876B FIA Amelia

ORIGEN 20112119GIMAIRECAIIIMMAJULIANA FORME BFINEO

Bogotá, D.C., OESTING AMAURY P. VALEGAYAR GOIIME

ASNO CONCEPTO

OBS 2016EE019766(cid:9) 1011111111111111111111111111111111 Doctor

AMAURY GONZALEZ VARGAS

Gerente Empresa Social del Estado, Sagrado Corazón de Jesús Municipio de Valencia, Córdoba esehscj@hotmail.com

ASUNTO. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO.- CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.-

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL.- ESTAMPILLA PROCULTURA.

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación con la cual solicita se emita concepto sobre el cumplimiento por parte de la Empresa Social del Estado, Sagrado Corazón de Jesús del Municipio de Valencia, Córdoba para realizar la retención de la contribución de obra pública del 5% de que trata la Ley 1106 de 2006. En igual sentido se consulta sobre la viabilidad para retener el 2% del valor del contrato correspondiente a la estampilla Procultura.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y I Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co O

GERENL DE LA REPÚBLICA I ,thil:r4

Doctor AMAURY GONZALEZ VARGAS, Gerente Empresa Social del Estado, Sagrado Corazón de Jesús. Página 2 de 7 las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que

ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

3.1. CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.- CONTRIBUCIÓN ESPECIAL OBLIGACIÓN Y

PAGO. La contribución especial fue creado por el Decreto Ley 2009 de 2009, con el objeto de dotar a las fuerzas armadas de una fuente de financiación, en tal sentido, dicha norma prescribe que todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades públicas, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Esta disposición legal fue prorrogada por el Decreto Ley 1515 de 4 de agosto de 1993, al determinar que la contribución se paga a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Señaló igualmente la mencionada preceptiva que para los efectos previstos en el

artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 55-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.Co o CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA1 ,,,,,,,„ J LA REPDBLICA UFEDIOA Doctor AMAURY GONZALEZ VARGAS, Gerente Empresa Social del Estado, Sagrado Corazón de Jesús. Página 3 de 7 retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente, hasta la fecha, el pago de dicha contribución es exigible.8 En la actualidad, la Ley 1106 de 2006, establece en el artículo 6°, reglamentado por el Decreto 3461 de 2007 y prorrogada su vigencia por el artículo 1° de la Ley 1421 de

20 1 09 que 'Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades públicas o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de dicha ley. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. El recaudo por concepto de la contribución especial en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad.

Para el tema que nos ocupa, es importante mencionar que la Corte Constitucional, ha explicado los elementos de la contribución especial, en los siguientes términos: Al respecto ver las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002. 1106 de 20068 y actualmente 1421 de 2010, con algunas modificaciones, se ha prorrogado su vigencia. 9 Vigencia permanente por el parágrafo del artículo 8, Ley 1738 de 2014. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. Bogotá, D. C. www.contraloriagen.00v.co O

CONTRALORÍA J

OFICINA GENERAL PE LA REPÚBLICA amlotoA Doctor AMAURY GONZALEZ VARGAS, Gerente Empresa Social del Estado, Sagrado Corazón de Jesús. Página 4 de 7 "Así pues, la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, "según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante"; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o "el valor total del recaudo bruto que

genere la respectiva concesión", que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratándose de las concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo."1° (Negrilla fuera de texto). Tal como lo ha establecido la ley y explicado por la jurisprudencia la contribución especial establecida en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, es un tributo, por tanto, cuando se reúnen los elementos señalados en esta disposición legal, se causa su recaudo y pago. Es importante tener en cuenta que el artículo 5° de la Ley 1106 de 2006, determina que la contribución especial debe pagarse a favor de la Nación, el Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. En este sentido, es de suma importancia para el ejercicio del control fiscal, establecer la naturaleza jurídica del recurso, así como también el nivel del mismo y la norma vigente para la época de su causación. Lo anterior, habida cuenta que la disposición legal ha tenido modificaciones a lo largo de su vigencia, por ende, es preciso analizar para cada caso, el hecho generador, el sujeto pasivo y la base gravable. En importante para la función fiscalizadora determinar el destinatario del recurso, pues recuérdese que la contribución especial se consigna a favor de la Nación, el departamento o el Municipio, dependiendo del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

3.1.1. APLICACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LOS CONTRATOS DE

OBRA PÚBLICA CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. 1° Corte Constitucional .C930 de 2007.

Carrera 69 No. 55-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co O

CONTRALORÍA I

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA Doctor AMAURY GONZALEZ VARGAS, Gerente Empresa Social del Estado, Sagrado Corazón de Jesús. Página 5 de 7 En primer término, es necesario precisar que el contrato estatal es un negocio jurídico creador de obligaciones reciprocas tal como lo establece el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, al contemplar la conmutatividad de las obligaciones en las prestaciones y derechos en el contrato. Quiere ello significar que en el momento de celebrar el contrato debe haber certeza sobre las prestaciones a ejecutar por el contratista y el precio que la entidad estatal ha de pagar, el cual debe estar determinado o ser determinable. En este entendido, deben existir claridad sobre los impuestos que afectan el contrato estatal como son: Renta, retención en la fuente, IVA e Industria y Comercio y como ya se dijo, una contribución especial que establece el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, reglamentada por el Decreto 3461 de 2007, (prorrogada su vigencia en las Leyes 1421 de 2010 y 1438 de 2014), contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del contrato de obra o de las respectivas adiciones, es decir, se tributa sobre el monto total

del contrato. En este orden jurídico, la contribución especial es un gravamen que pesa sobre los contratos estatales de obra pública que sean celebrados por entidades públicas con personas naturales o jurídicas, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.11 De conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado, constituyen una categoría especial de empresa pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Señala igualmente la norma en cita, en su numeral seis (6), que en materia contractual estas empresas se regirán por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exhorbitantes previstas en la ley 80 de 1993. Así las cosas, las Empresas Sociales del Estado son entidades de derecho público, en consecuencia, se adecúan al régimen administrativo establecido en la Constitución Política y los ordenamientos legales, por tanto se cumple así, uno de los requisitos exigidos por la disposición legal, para causar la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006, como es que el sujeto pasivo sea una persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes. Cabe precisar que el sujeto pasivo de la contribución es el contratista y no la entidad contratante, por tanto los dineros del Sistema de Seguridad Social en Salud, no se ven afectados, toda vez que dicho gravamen lo debe cancelar el contratista. La causación de la contribución especial se genera cuando el contrato lo suscribe una entidad de derecho público y el objeto contractual es una obra pública y el gravamen

11 La Corte Constitucional en la sentencia C1153 de 2008 estudio el tema, al efectuar el análisis al artículo 37 de la Ley 782 de 2002. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26, Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co () CONTRALORÍA 0,...t.A GENERAI. OZ LA REPÚBLICA Jualowis Doctor AMAURY GONZALEZ VARGAS, Gerente Empresa Social del Estado, Sagrado Corazón de Jesús. Página 6 de 7 tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público, o celebren adiciones a los mismos. De otro lado y teniendo en cuenta que la contribución especial fue creada por el legislador, la misma debe ser acatada por las entidades obligadas y en consecuencia debe ser pagada por el contratista y girada al sujeto activo del mismo, llámese, Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. 3.2. Estampilla Procultura. Viabilidad para su cobro. Sobre el tema consultado el Ministerio de hacienda y Crédito Público en Concepto En 2-201 1-01 6503 del 26 de mayo de 2011, dirigido a la Superintendencia Nacional de Salud señaló: T..] En conclusión, en nuestro criterio y sin perjuicio de las competencias que en la materia tiene la Superintendencia de Salud, si las EPS o los PSS pagan bienes o servicios con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las autorizaciones legales para el gasto, y estos bienes o

servicios no corresponden a la prestación del servicio público obligatorio de salud, los proveedores de los mismos son sujetos pasivos de impuestos territoriales de conformidad con la actividad que realizan y las entidades pagadoras de estos servicios deberán cumplir con las obligaciones de retención que les impone las correspondientes normas tributarias territoriales, puesto que ese mecanismo se constituye en un pago de impuestos para el prestador del servicio y no para el contratante [...]." En este orden de ideas, en relación con el cobro de tributos territoriales sobre actos y contratos que son financiados con recursos del sector salud, esta Dirección considera que los proveedores de bienes y servicios que no hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud son sujetos pasivos de impuestos territoriales, independientemente de la fuente de pago y las entidades pagadoras deberán cumplir con las obligaciones de retención en la fuente conforme las normas territoriales que imponen dichos deberes, pues una cosa es imponer gravámenes directamente a las entidades que integran el sistema de seguridad social en salud, y otra muy diferente es imponer el gravamen a los Contratistas o proveedores de dichas entidades, diferenciando de manera clara la imposibilidad de gravar a éstas (entidades del sistema), y la posibilidad de gravar a aquellos (contratistas y proveedores). Carrera 69 No. 55-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co ()

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL CE LA REPÚBLICA I JURIDÉCA Doctor AMAURY GONZALEZ VARGAS, Gerente Empresa Social del Estado, Sagrado Corazón de Jesús.

Página 7 de 7 De igual forma, ese mismo Ministerio en concepto N° 010873 26-03-2015, manifestó lo siguiente: "(...) 1. En relación con el impuesto de estampillas, el sujeto pasivo de las mismas es aquel que realiza una actividad gravada frente a la entidad territorial y sus organismos descentralizados, en la que participan funcionarios públicos quienes están en la obligación de fijar la estampilla y anularla. El impuesto de estampillas es pagado por la persona natural o jurídica que realiza la actividad gravada frente a la entidad territorial, en ningún caso puede entenderse que el sujeto pasivo es la entidad territorial o alguno de sus organismos descentralizados. (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, los contratos entre un organismo que pertenece al Sistema General de Seguridad Social y sus correspondientes proveedores pueden ser gravados con estampillas siempre y cuando el proveedor no sea un organismo perteneciente al Sistema General de Seguridad Social. (...)

3. En ningún caso un hospital u organismo público deberá pagar el impuesto de estampillas con ocasión de la contratación que realice con sus proveedores, en especial porque el sujeto pasivo de dicha actividad es la persona natural o jurídica que suscribe el contrato de provisión de bienes o servicios y no la entidad pública contratante. [...]" Finalmente es importante precisar que la Contraloría General de la República es autoridad en materia de control fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, razón por la cual si se quiere tener un concepto de la entidad competente para tal efecto, lo propio es acudir a la Dirección de Apoyo Fiscal del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Cordialmente,

LIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas(cid:9) 1

Radicado: 2016ER0115292

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co