CGR - Concepto 0247 de 2017

() CONTRALORÍA Contratoria General de la Republica SGD 04-1 2-201 7 14:30 GENERAL DE LA REPÚBLICA Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0148212 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO BIBIANA MARIA SERNA GONZALEZ / CONTRALORIA GENERAL DE CALDAS

ASUNTO CUOTA DE FISCALIZACIÓN CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL

OBS 247

CGR – OJ - — de 2017

2017EE0148212(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá D.C., Doctores

BIBIANA MARIA SERNA GONZALEZ

Asesora Jurídica DIEGO IVÁN LÓPEZ LARGO Líder del grupo Auditoria

CONTRALORÍA GENERAL DE CALDAS

Edifico Gobernación Piso 2 – Manizales – Caldas

Tel: 8831229 Fax: 8840869

Manizales – Caldas Asunto: Cuota de fiscalización contraloría departamental – Determinación Respetados señores: Esta Oficina recibió su oficio radicado con el n.° 2017ER0102950, conociendo de la petición mediante la cual eleva consulta' sobre la cuota de auditaje que corresponde a la Contraloría General de Caldas frente a algunos de sus sujetos de control. Una vez analizada la documentación sometida a consideración de este Despacho, se conceptúa al respecto, así:

1. Antecedentes.

En su petición solicita se absuelvan\ las siguientes interrogantes:

"1. ¿La asociación Aeropuerto del Café es sujeto de control por parte de la Contraloría General de Caldas, según resolución 0373 del 23 de septiembre del 2016 sociedad donde participan INFI-CALDAS (entidad descentralizada del orden departamental); INFI-MANIZALEZ (entidad descentralizada del orden municipal) y el Municipio de Palestina; el interrogante por parte de este órgano de control territorial consiste si AEROCAFE está obligado a cancelar cuota de auditaje según el parágrafo del articulo 9 Ley 617 de 2000, modificado con el artículo 2 Ley 1416 de 2010 y Sentencia 05001-23-31-000-2006-03383-01 del Concejo de estado, consejero Marco Antonio Velilla Moreno. Negrilla fuera de texto República de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) /911 Página 1 de 6 ()CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Es importante dejar claro que INFICALDAS es sujeto de control nuestro al que se le cobra cuota de auditaje y en la vigencia 2016 realizó la transferencia de

$ 1500.000.000 a AEROCAFE recursos que fueron gravados para calcular la cuota de auditaje de INFICALDAS; por consiguiente no deseamos incurrir en el error de que los recursos queden doblemente gravados por cuota de auditaje, pero desde la contabilidad presupuestaria son ingresos corrientes que recibe AEROCAFE entidad descentralizada-del orden departamental quetiene autonomía administrativa y presupuestal propia, la cual cuenta con su Consejo Directivo y planta de cargos; de otra parte, los aportes recibidos por la asociación no se desprende de la explotación del desarrollo de su objeto misional. Negrilla fuera de texto En la vigencia 2016 el presupuesto definitivo de AEROCAFE se situó en $4.679.207.051 donde el recaudo fue de $.4.678.504.277 de los cuales INFICALDAS aportó $1.500.000.000 e INFIMANIZALES $1.500.000.000; la diferencia de $1.668.504.227 son recursos del balance que se clasifican en recursos de capital que no tenidos en cuenta para el cálculo de la cuota de auditaje. De lo enunciado anteriormente se pregunta es legal y aprobado desde el punto de vista presupuestal hacer el cobro de la cuota de auditaje al aeropuerto del café teniendo en cuenta que estos recursos ya fueron gravados a otro sujeto de control nuestro que transfiere dichos recursos a la mencionada entidad? Negrilla fuera de texto

2. Los sujetos y puntos de control de la Contraloría General de Caldas se encuentran definidos en la Resolución 0373 del 13 de septiembre de 20T6donde encontramos, tres (3) Empresas Industriales y Comerciales del Estado y como

asimiladas, diez y seis (16) Empresas Prestadoras de Servicios Públicos y veintisiete (27) Empresas Sociales del Estado; los cuales su régimen presupuestal aplicable es el Decreto 115 de 1996. La discusión sana con estas entidades con régimen de EICE, siempre se ha desatacken cuanto silbs recursos afc5rados y recaudados eñ la DISPONIBILIDAD INICIAL (recursos en caja y bancos a 31 de diciembre del año anterior) deben sumarse a la cuota de auditaje de la vigen1; según conceptos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es afirmativa la respuesta por el principio de la anualidad: Radicado: 2-2015-032707 del 25 de agosto de 2015, donde concluyen "... De tal forma que la disponibilidad inicial hace parte de los ingresos ejecutados por las entidades descentralizadas, independientemente que ellos se hubieren recaudado en vigencias anteriores a aquella en la que se ejecutan como disponibilidad inicial" • Adicionalmente, • • - 11.. •(cid:9) I É. -(cid:9) I" de las exclusiones del parágrafo 9 d la Ley 617 de 2000 "...excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los proceso de titularización."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrecontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

'41;1;1 Página 2 de 6 -77 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generat'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

Una vez valorado el asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución8, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

3. Consideraciones Jurídicas.

Como consideración preliminar se reitera que la competencia para absolver consultas referentes al control fiscal que desarrolla la CGR se limita a situaciones 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar • con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva

postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 6 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA abstractas, siendo orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución9. La Ley 617 de 2000 atendiendo a la autofinanciación de los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales, señaló el valor máximo de los gastos de las contralo-rías-dep_ • _ • t • _ (cid:9) •n• _.•0 es. El artículo 8 inciso 2° de la Ley 617 de 2000 determino los límites que no pueden superar las contralorías departamentales frente a los ingresos corrientes anuales de libre destinación del respectivo departamento dependiendo a su categoría (Especial, primera, segunda, tercera y cuarta), y así mismo señaló un periodo de transición en caso de superar los gastos de funcionamiento dichos límites. De igual forma señaló el valor máximo de los gastos de funcionamiento de las contralorías municipales, indicando también un periodo de transición para las contralorías que superaran losImites Para los dos entes de control fiscal: departamental y municipal, señaló el porcentaje que dehen_pagarlas entidades descentralizadas del nivel respectivo durante el periodo de transición, sumadas las trasferencias de los departamentos y municipios

(cid:9) ala -contralorías,(cid:9) valores que no pueden superar el límite(cid:9) de gastos, -ni de(cid:9) crecimiento previstos por el legislador. Posteriormente y mediante la Ley 1416 de 2010 se fortaleció el ejercicio del control fiscal territorial, señalando que el límite de gastos previsto en la Ley 617 de 2000 para las contralorías Departamentales, sigue calculándose en forma permanente, y las cuotas de fiscalización correspondientes a las entidades descentralizadas del orden departamental serán adicionadas a los presupuestos de dichas contralorías. En el mismo sentido de la sentencia 05001-23-31-000-2006-03383-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, respecto a que el sometimiento a control fiscal por parte de la contraloría fundamenta el pago de la cuota para el periodo correspondiente, ha señalado la misma sección primera del Consejo de Estado Sección Primera, en sentencia de fecha 5 de marzo de 2015, expediente 05001-23-24-000-2003-0431401, radicado 2074632, C.P. María Claudia Rojas, que: "no cabe duda alguna en el sentido de que la naturaleza de persona jurídica sometida a las normas de derecho privado que pueda tener la asociación de municipios de Antioquía, no desdibuja su condición de entidad descentralizada, lo que más se debe destacar es que al estar conformada la asociación por los municipios y el departamento de Antioquía como entidades que cuentan en su patrimonio con dineros del Estado, COOMUNICIPIOS estaba sometida a control fiscal por parte de la Contraloría de Antioquia y por tanto,

al pago de la cuota de vigilancia fiscal para el periodo 2003" Ahora bien, respecto de las contralorías departamentales el artículo 1° de la Ley 1416 de 20101°, establece que los gastos de funcionamiento de las contralorías 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. (...) "Artículo 1. Fortalecimiento del Control Fiscal de las Contralorías Departamentales. El límite de gastos previsto en el artículo 9 de la Ley 617 de 2000 para la vigencia de 2001, seguirá calculándose en forma permanente. Las cuotas de fiscalización correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden departamental, serán adicionadas a los presupuestos de las Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA departamentales estarían compuestos de dos elementos: 1° - un porcentaje de recursos en función de los ingresos corrientes de libre destinación y de la categoría del departamento, y 2°- las cuotas de fiscalización correspondientes al 0,2% a cargo de las entidades descentralizadas del orden departamental". A su turno el inciso primero del parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000 señala que: "Las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior,

excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización." negrilla fuera de texto En este sentido si el presupuesto de ingresos establece la programación de ingresos, esto es la estimación de los recursos que se recaudarán durante el ejercicio fiscal (sean estos impuestos, tasas, contribuciones, ventas de bienes y servicios entre otros), el ingreso "ejecutado", será la recaudación efectiva de tales ingresos. De donde viene la cuestión si se ejecuta cuando se liquida (alcanzando la fase de derechos reconocidos) o cuando se recauda. A su vez el artículo 12 del Decreto 115 de 199612, "Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras" dice: "El presupuesto de ingresos comprende la disponibilidad inicial, los ingresos corrientes que se esperan recaudar durante la vigencia fiscal y los recursos de capital. El presupuesto de las empresas podrá incluir la totalidad de los cupos de endeudamiento autorizados por el Gobierno." Negrilla fuera de texto. No obstante lo anterior, respecto a la preocupación manifestada en su consulta de gravar doblemente recursos por cuota de fiscalización, es posible que al tomar la disponibilidad inicial como ingreso ejecutado para el cálculo de la cuota de fiscalización, se practique el cobro sobre ítems previamente considerados para el cálculo y cobro de la cuota de fiscalización del año anterior.

Debe observarse que "los juicios de validez e invalidez de una norma son proposiciones jurídicas operativas, verificables o refutables con arreglo a otra norma y más precisamente de la norma de nivel superior que disciplina su producción"13. respectivas Contralorías Departamentales. Entiéndase corno la única fórmula para el cálculo del presupuesto de las Contralorías Departamentales." (...) II Desarrollada en el artículo 9 de la Ley 617 de 2000. 12 Compilado en el artículo 2.8.3.1.1. del Decreto 1068 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público". 13 Libro: Epistemología Jurídica y Garantismo, página 66. Autor, Luigi Ferrajoli .Editorial: Distribuciones Fontamara, I a Edicion 2008, México, ISBN: 978-968-476-479-8. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 6 o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En cuanto a la legalidad de los actos administrativos, esta Oficina ha sostenido conforme al principio de legalidad que todas las actividades, actuaciones y actos que celebren o adelanten los organismos públicos, sean del orden nacional, departamental o municipal, para el cumplimiento de sus finalidades u objetivos previstos en la ley, deben estar de acuerdo con las normas jurídicas existentes. No olvidemos, que el control de legalidad de esa actividad administrativa,

corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quienes deben efectuar el juzgamiento de la legalidad o ilegalidad de los mismos, careciendo por ello, de competencia la ContraloríaGeneral para ejercer -dicha función o pronunciarse al respecto. La Contraloría no tiene control jurisdiccional, ni le ha sido delegado, ni está en condiciones de interpretar, modificar o dejar sin efecto actos administrativos vigentes, distintos a los propios expedidos por esta Entidad. El artículo 272 de la Carta Política menciona qué la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos y municipios donde no existe contraloría municipal, incumbe a las contralorías departamentales, y se ejercerá en forma posterior y selectiva. Garrespondiendo-a-lasasambleas organizar lasrespectivas-contralorías-como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. En este mismo sentido, producto de la organización territorial y administrativa establecida en el artículo 1° de la Constitución Política de 1991, según la cual Colombia es un-Estado Social de Derecho -organizade-en forma-de-República(cid:9) Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales (departamentales, municipales o distrítales), son órganos de control diferentes, autónomos e independientes entre sí. Estando vedadas dentro del marco constitucional las acciones de advertencia y coadministración de la CGR14, máxime cuando a la CGR le corresponde participar del proceso de información de los gastos territoriales tendiente a la categorización de los municipios, distritos y departamentos15.

Cordialmente, /104111 4,1400100 rIVÁN »"Aib(cid:9) UAUQUE TORRES Dir or Ofici a Jurídica Proyectado por: Andrés Rolando Ra Irez uacaneme

Revisado por: Pedro Pablo Padilla C

N.R. 2017E R0102950

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos " República de Colombia, Art. 267, Constitución política de 1991. Sentencia C-103/15 M.P. María Victoria Calle Correa. 'República de Colombia, Ley 617 de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6