CGR - Concepto 026 de 2023

Contraloria General de la Republica:: SGD 02-03-2023 17:30

Al Contestar Cite Este No.: 2023EE0030709 Fol:5 Anex:O FA:O ¡EN 80112-OFICINAJURÍDICA/ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ CONTRALORÍA flOSAYDA CAROLINA MARTÍNEZ DUQUE / EMPRESA AGUAS DE FACATATIVA EAF SAS ESPSAG

TTO CONCEPTO S1GED0C 2023IE0007172

GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentid^ 3 [Z E003070 9 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll 026

CGR-OJ- -2023

80112Bogotá D.C., Doctora

SAYDA CAROLINA RAMÍREZ DUQUE

Gerente (E) Empresa Aguas de Facatativá EAF SAS ESP Carrera 1 sur calle 16 Facatativá, Departamento de Cundinamarca eaafacatativa@acueductofacatativa.com REFERENCIA: Radicación 2023IE0007172 de 24 de enero de 2023.

TEMA: OBRAS INCONCLUSAS. Calificación Legal y Solicitud de

Cancelación del Registro.

Doctora Sayda Carolina: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta

citada en la referencia1: 1.Antecedentes Indica en su comunicación la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP suscribió el contrato de obra N° 027 de 2010 con la firma UNION TEMPORAL INGE&ZC cuyo objeto es:

CONSTRUCCION DE LOS COLECTORES PLUVIALES SP1LL-SP1ALLSP1BLLSP1CLL-SP1GLLSP1HLL-SP3LL-SP3ALL Y SP3BLL-SP3CLL DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA” con un plazo inicial de ejecución de nueve (9) meses contados a partir del acta de inicio. Menciona que dentro de la forma de pago se pactó que al contratista se le pagaría un anticipo del 40% por un valor de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 90/100 ($ 424.440.489.90) la ejecución del contrato fue de.CERO POR CIENTO (0%). 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071» PBX 518 7000 cgr@contralona.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! Señala que el Acta de inicio se suscribió el día 16 de abril de 2010 y se han presentado 15 suspensiones para un total de 58 meses y 3 reinicios; el último reinicio se firmó el

día 27 de febrero de 2015. Agrega que, una vez suscrita el acta de reinicio de las obras, los constructores debían iniciar de manera inmediata la ejecución de las mismas, lo cual no ocurrió, toda vez que no se encuentra evidencia alguna de inicio de los trabajos contratados. La anterior situación llevo a la Empresa a advertir un incumplimiento grave por parte del contratista UNIÓN TEMPORAL INGE&ZC de sus obligaciones contractuales, como son la actualización de las garantías y la ejecución de las obras objeto del contrato. En vista de lo anterior, la Empresa advirtió sobre un incumplimiento grave por parte del contratista UNIÓN TEMPORAL INGE&ZC de sus obligaciones contractuales, como son la actualización de las garantías y la ejecución de las obras objeto del contrato. Manifiesta que, como se podrá evidenciar conforme a los hechos narrados dentro del contenido del presente escrito el objeto del contrato de obra N° 027 de 2010 no se ejecutó en ningún porcentaje porque a pesar de haber suscrito la correspondiente Acta de inició no se cumplió por parte de la contratista ninguna de sus obligaciones especificas toda vez que no se llevaron a cabo acciones de las cuales se pudiera deducir una constricción de colectores como se señala claramente dentro de! objeto contractual. Finalmente agrega que el día 23 de Septiembre de 2022 se llevó a cabo la sesión de la Comisión Regional de Moralización Bogotá - Cundínamarca citada por la Contraloría Departamental de Cundínamarca la cual solicitaba un informe técnico, físico y financiero de las obras inconclusas, la Empresa Aguas de Facatativá EAF SAS ESP preparó el informe para ser presentado y sustentado en ese día para que con

base en toda la información relacionada dentro del cuerpo del presente escrito solicitar al ente de control la eliminación de la base de datos de esa obra como inconclusa petición que al parecer fue aceptada habida cuenta que no hubo la necesidad de sustentar.

Contexto bajo el cual consulta: ¿Si la obra de CONSTRUCCION DE LOS COLECTORES PLUVIALES SP1LLSP1ALLSP1BLL-SP1CLL-SP1GLL-SP1HLL-SP3LL-SP3ALL Y SP3BLL-SP3CLL Del Sistema de Alcantarillado del Municipio de Facatativá, es una obra inconclusa?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! En cuanto a su alcance, no.son dé obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de (as mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones

legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal' y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el índice de conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, no encontramos ninguno en el que se haya tratado de manera puntual el tema por usted preguntado; no obstante, y dada la competencia legal de la Contraloría General de la República como administradores del “Registro de Obras Inconclusas”, se realizará el análisis jurídico del caso. 4.Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de ¡a Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica. (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! ¿Cuál es la diferencia entre una obra contratada y no ejecutada y una obra civil inconclusa de que trata la Ley 2020 de 2020? , 4.2. Obras Civiles Inconclusas El inciso primero del literal a) del artículo 2o. de la Ley 2020 de 2020, define lo que debe entenderse por Obra Civil Inconclusa: “Artículo 2o. Definiciones. Para efectos dé la presente ley, se tendrán en cuenta

las siguientes definiciones: “ARTÍCULO 2o. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Obra Civil Inconclusa: Construcción, mantenimiento, instalación o realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, que un (1) año después de vencido el término de liquidación contractual, no haya concluido de manera satisfactoria para el interés general o el definido por la entidad estatal contratante, o no esté prestando el servicio para el cual fue contratada. (...)” De la anterior definición, se destacan dos partes esenciales:

1. La noción de obra civil: Calificación que se da a una construcción, a un mantenimiento, a una instalación, o a la realización de cualquier trabajo material que se haga sobre un inmueble, independientemente de la forma en que se contrate o el mecanismo de pago que se pacte.

2. Calidad de Inconclusa de la Obra Civil: Situación en que se encuentra la obra civil, que puede ser de falta de terminación o, que no esté prestando el servicio para la cual se contrató, cuando haya transcurrido un (1) año contado a partir del vencimiento de la liquidación contractual. 4.3. Liquidación de los Contratos Estatales Para tener claridad acerca del momento a partir del cual se debe contar el año ordenado en el artículo 2 de la Ley 2020 de 2020, resulta pertinente precisar algunas características sobre la liquidación de los contratos, características que fueron analizadas en nuestro concepto CGR-OJ-195 de 26 de noviembre de 2020,

Radicación 2020EE0150411, del cual transcribiremos algunos apartes: “De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007 y 019 de 2012, los contratos estatales de tracto sucesivo o cuyas obligaciones se prolonguen en el tiempo deben liquidarse, o aquellos que según su naturaleza así lo requieran. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! La liquidación tiene por objeto realizar los ajustes y revisiones a que haya lugar, y finalmente establecer las obligaciones a cargo de cada una de las partes. El Estatuto de Contratación Pública establece los mecanismos para llevar a cabo la liquidación del contrato. En relación con el término para realizar la liquidación del contrato, la norma establece que la liquidación de común acuerdo se realiza dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia, o en su defecto a. más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo. En este orden, los contratos se liquidan según su naturaleza, y esta actuación corresponde efectuarla a la administración por mandato legal, sin perjuicio de otras diligencias que cursen respecto al contrato estatal. Ha indicado el Consejo de Estado que “La liquidación de mutuo acuerdo suscrita

por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas reciprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo. “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definen sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél: que allí se decidan en qué estados quedan después de cumplida la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento9. Explica el Consejo de Estado en sus diversos pronunciamientos sobre el tema, que la liquidación es un corte de cuentas para finiquitar el negocio jurídico, mediante la definición de todos los aspectos concernientes a la ejecución del objeto contractual, como los técnicos, jurídicos y financieros, lo cual puede realizarse en forma bilateral, como técnicos, jurídicos y financieros, lo cual puede realizarse en forma bilateral o unilateral, indicando además que siempre prevalecerá la voluntad de las pates. Las formas de liquidación descritas constituyen mecanismos que la ley concede a los contratantes para que realicen el cruce de cuentas sobre la ejecución de un contrato y establece los escenarios y lapsos de tiempo en que le es permitido

llegar a éstos. Superar las dificultades y acudir a nuevos espacios para alcanzar entendimientos y así el cierre definitivo de las cuentas surtidas durante la ejecución contractual. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancorth, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 6600123-31-000-1993-0387-01 (16371. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! La primera forma de liquidación corresponde al desarrollo del pacto contractual, pero en ausencia de éste la ley autoriza a los contratantes, para que, de común acuerdo dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga, efectúen el cruce de cuentas, según lo establecido en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007. La segunda forma de liquidación corresponde a una decisión unilateral, que la ley le concede a la entidad estatal, para que establezca la liquidación del contrato y cierre esta etapa. La tercera forma de liquidación de los contratos, se surte en instancia jurisdiccional dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral. Esta tercera forma de liquidación tiene su razón, en el entendido que lasados

primeras posibilidades de liquidación que privilegian la autonomía de los contratantes no resultaron efectivas, debiéndose acudir a un tercero para que dirima los obstáculos y se concluya con la liquidación del contrato. Esta última modalidad de liquidación contractual, que realiza el juez del contrato, corresponde a una decisión que sale de la órbita Ínter partes y pasa a una instancia judicial”. (Resaltado fuera de texto) i 4.4. Calificación de la Obra Civil Inconclusa En concepto CGR-OJ-206 de 2020, esta Oficina se pronunció sobre la calificación de las obras civiles inconclusas, en el cual se señaló: “En este contexto, en las voces del artículo 2o de la Ley 2020 de 2020, la calificación de una obra civil como inconclusa debe darse después, de contar un (1) año desde el vencimiento del término de la liquidación contractual, actuación que corresponde a la propia entidad estatal, para lo cual debe evaluar si la obra, no ha concluido de manera satisfactoria para el interés general o el definido por la entidad estatal contratante, o no está prestando el servicio para el cual fue contratada. Teniendo en cuenta el fin último de la Ley 2020 de 2020 y para los solos efectos de esta normativa, en el término de liquidación contractual, no es viable contar el término de caducidad de la acción contractual. En este orden, debe interpretarse que el término de un año de que trata el artículo 2o de la Ley 2020 de 2020, debe contarse una vez vencido el plazo contractualmente pactado por las partes para ello, o en ausencia de este, cuatro meses para la liquidación bilateral en adición a las 2 de la liquidación unilateral,

pues fue la intención del legislador que se determinen acciones prontas frente a las obras que presentan fallas en su puesta en marcha y cumplimiento de objetivos para la cual fueron contratadas. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! que tal determinación se dirige a evitar las situaciones de daño derivadas de la ruina, de conformidad con el marco legal vigente, en el que se destacan las disposiciones del Código civil, acerca de la responsabilidad del dueño de un edificio cuya ruina genere daños, "por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia." Por otra parte, y nuevamente en el ámbito legal, la Ley 80 de 1993 (...) define los fines de la contratación y les ordena a esas entidades estatales exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Por otra parte, el incumplimiento de los deberes en materia de obra, es causa de sanciones sobre los funcionarios que intervinieron en su contratación, control y ejecución, de conformidad con lo previsto por la ley 734 de 2002, que señala en su artículo 48, numeral 30, como falta gravísima que amerita la destitución, la de "Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o

en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental". Así mismo, hace reprochable, a título de falta gravísima, el “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, así como “No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.” 10(Resaltado fuera de texto) De acuerdo con la intención del legislador al expedir la Ley 2020 de 2020, esta es determinar las obras civiles que fueron contratadas para satisfacer una necesidad y en tal sentido, fueron objeto de un proceso de planeación, y de presupuestación de recursos públicos para tal fin, lo cual se concreta a través de un proceso contractual. Lo anterior implica que la administración ha hecho uso de personal, recursos físicos, financieros y demás para adelantar un proceso contractual tendiente a satisfacer necesidades de la comunidad, lo cual no se llevó a cabo y, por tanto, el objeto de la inversión de recursos no fue materializado en bienes y servicios para beneficio de la sociedad. De acuerdo con lo establecido en el Estatuto de Contratación Administrativa, las entidades estatales deben exigir al. contratista la ejecución idónea y oportuna del

objeto contratado. Contexto bajo el cual se cree que al haberse contratado la obra y no ejecutarse la misma puede considerarse dentro del marco jurídico de la Ley 2020 de 2020, toda vez que para su contratación se surtió un proceso contractual y 10 Proyecto de.Ley 270 de 2019, presentado ante la Cámara de Representantes. Carrera 69 No:4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 ■ ■ cgr@contraloria.gov.có'« www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C:, Colombia. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! celebrado un contrato cuyo objeto no fue realizado, es decir dicho proyecto se tornó en inconcluso. Pues como se manifiesta en la exposición de motivos de la Ley 2020 de 2022, Como fin esencial del proyecto se señala el de "salvaguardar las vidas como derecho fundamental", que se entienden amenazadas por los efectos desfavorables de las obras inconclusas. (...). Las obras inconclusas expresan deficiencias en la función administrativa, en la medida que se derivan de fallas en la planeación y en la ejecución de los procesos y proyectos a cargo de la Rama Ejecutiva en cualquiera de sus formas y ámbitos de actuación. De allí que a la iniciativa en estudio le subyazca el propósito de corregir esas limitaciones y dar cumplimiento a los principios que rigen el desempeño estatal, de acuerdo con lo previsto en la Carta Constitucional, en su artículo 209, en el que se destaca que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. f.J" ^(Resaltado fuera de texto) Así las cosas, en el marco de la Ley 2020 de 2020, no existe una diferencia puntual entre una obra contratada y no ejecutada y una obra civil inconclusa, toda vez que el fin último de la celebración de un contrato de obra es dotar a la comunidad de un bien o servicio para lo cual se invierten recursos públicos, situación en la que se encuentra la obra civil, que no fue realizada y, por tanto, no está prestando el servicio para la cual se celebró el contrató. Ahora bien, tal como se denota de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2020 de 2020, el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, está bajo la dirección y coordinación de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata, dependencia de la Contraloría General de la República, a quien corresponde tomar las decisiones sobre el mismo. En vista de lo anterior, su comunicación se remite a la DIARI, para que en la órbita de sus competencias determine las acciones a seguir.

5. Conclusiones 5.1. En el marco de la Ley 2020 de 2020, no existe una diferencia puntual entre una obra contratada y no ejecutada y una obra civil inconclusa, toda vez que el fin último de la celebración de un contrato de obra es dotar a la comunidad de un bien o servicio para lo cual se invierten recursos públicos, situación en la que se encuentra la obra civil que no fue realizada y, por tanto, no está prestando el servicio para la cual se celebró el contrato

5.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2020 de 2020, el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, está bajo la dirección y coordinación de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata, dependencia de la 11 ídem Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 1 CONTRALORÍA t GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! Contraloría General de la República, a quien corresponde tomar las decisiones sobre la inclusión y retiro de las obras civiles inconclusas del mismo.

JAVIER TOBORODRÍGU EZ

Director Oficina Jurídica

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gfiutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenasj^T^ Radicación: 2023IE0007172. 1

TRD-80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov. co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia