CGR - Concepto 0262 de 2017

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Contraloria General de la Republica SOD 28-12-2017 14:43 262 Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0157852 Fol:5 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURIOICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES DESTINO JUAN CARLOS FRESEN MADERO CGR — OJ - de 2017 ASUNTO CONCEPTO REGALÍAS ¿SON BIEN DE USO PÚBLICO? OBS 801122017EE0157852(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Señor

JUAN CARLOS FRESEN MADERO

jfresenmadero@gmail.com Calle 118 n.° 18 C — 13 Edificio Balcones de la Sierra, apto 503 Bogotá D.C.

Asunto: Respuesta a su oficio n.° 2017ER0114084

Regalías: ¿Son bien de uso público, imprescriptible, inalienable e inembargable?

Respetado señor: Conoce esta Oficina su petición n.° 2017ER0114084, en la que reitera la solicitud n.° 2017ER0109809, mediante la cual eleva consulta' sobre la naturaleza jurídica de las regalías. Una vez analizado el tema, se conceptúa al respecto, así:

1. Antecedentes.

En sus peticiones solicita se absuelvan los siguientes interrogantes: " 1. ¿Las regalías se pueden catalogar como bienes de uso público? 2. ¿En la medida que las regalías son la contraprestación de la explotación de recursos naturales no renovables, ¿es posible asignarle a las regalías las

mismas características de los recursos naturales no renovables, es decir, imprescriptibles, inalienables e inembargables?

3. Para todos los anteriores interrogantes por favor manifestar el fundamento jurídico. 4. ¿Qué ha dicho la Contraloría General de la Republica sobre la inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad de las Regalías?" ' República de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9 o

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUBL1CA

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a

la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez valorado el asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución8, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

3. Consideraciones Jurídicas.

República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 9 O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUBLICA 3.1. Definiciones Bienes de uso público El Código Civil los define de la siguiente manera: "Artículo 674. Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los

habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales." Así mismo, la Constitución Política de 1991 establece en su artículo 63 que los bienes de uso público, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Sobre tales características de los bienes de uso público, en sentencia T572 de 1994, de fecha 9 de diciembre de 1994, Expediente T-43421, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional precisó: "La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta, el cual establece que "los bienes de uso público... son inalienables, imprescriptibles e inembargables". ... Por ello, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que "el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis" Y la Corte Constitucional también ha diferenciado con nitidez, en anteriores decisiones, el dominio público y la propiedad privada. Así, según la Corte, los bienes de dominio público se distinguen "por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (CP art. 1°), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público." En particular, sobre los bienes de uso público, la Corte señaló en esa misma sentencia que éstos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y precisó tales

características en los siguientes términos: "a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc. b) inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios. c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrarío a la lógica que bienes que están Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados." En ese orden de ideas, al Estado corresponde el derecho y el deber de velar por la integridad de esos bienes de uso público. Si, además, esos bienes se ligan con la recreación (art. 52 C.P.) con la función ecológica de la propiedad (art. 58 C.P.), con la conservación de las áreas de especial importancia ecológica (art. 79 C.P), con la prevención del deterioro ambiental, protección de ecosistemas y

garantía del desarrollo sostenible (art. 80 C.P.), ello implica adicionalmente el deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso público, el cual prevalece sobre el interés particular (art. 82 ibídem)." Haciendo hincapié sobre la titularidad de los bienes de uso público, se tiene que el Consejo de Estado a través de la sentencia con radicado 5733 de fecha 9 de marzo de 2000, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, preceptuó: "2. Los Bienes del Estado Atendiendo a la doctrina en el área del derecho público, se tienen que los bienes del Estado, se consideran clasificados en bienes patrimoniales o fiscales del Estado y de uso público (...) Por su parte, los llamados "Bienes de uso público", cuyo soporte se encuentra en los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, son aquellos cuya titularidad no radica en agencia estatal alguna, puesto que están destinados al uso y goce de todos los habitantes, son inalienables, imprescriptibles e inembargables". Regalías El inciso segundo del artículo 360 de la Constitución Política señala: "La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte." Con base en esta disposición, la Corte Constitucional9 ha señalado que la regalía es una contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables, que corresponde a un porcentaje del producto bruto explotado.

Por otra parte, en la medida que la Constitución define las finalidades de los ingresos del SGR e impone su destinación exclusiva a los entes territoriales, se genera una limitación sobre el amplio margen de configuración legislativa, en 9 Sentencias C-075/93, MP Alejandro Martínez Caballero, T-141/94 MP Vladimir° Naranjo Mesa, C-567/95 MP Fabio Morón Díaz, C691/96 MP Carlos Gaviria Díaz y C-221/97 MP Alejandro Martínez Caballero. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA este sentido en la en Sentencia C — 438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte señaló: "Si bien, hay un margen de configuración en lo que tiene que ver con el desarrollo normativo de los dineros provenientes de las regalías, el mismo no puede contravenir mandatos de jerarquía constitucional, como su destinación exclusiva a los entes territoriales para: (a) la financiación de proyectos en beneficio de las entidades territoriales; (b) el ahorro para su pasivo pensional; (c) inversiones físicas en educación, ciencia, tecnología e innovación, en los términos del artículo 361 de la Constitución. [Las] regulaciones [sobre regalías] deben responder tanto a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como a restricciones específicas, a saber, (i) la obligación que toda explotación de

recursos naturales no renovables genere una regalía a favor del Estado; (ii) la imposibilidad de centralizar por completo los recursos de regalías y compensaciones, pues ello haría ineficaz el mandato de participación de las entidades territoriales." En la misma Sentencia C — 438 de 2017, la Corte Constitucional también precisa como la jurisprudencia constitucional de manera estable y reiterada ha concluido que "Las regalías tienen un carácter exógeno respecto de los recursos de las entidades territoriales", sosteniendo que si bien estos recursos no son de propiedad de tales entes, tienen la naturaleza de recursos exógenos para las mismas, debiendo garantizarse en toda circunstancia su participación. 3.2. Precedente conceptual Como consideración preliminar se precisa que revisadas bases de datos de los últimos dos años de esta Oficina, si bien existen varios pronunciamientos sobre regalías no se observa ninguno de ellos dirigido a disertar sobre la inclusión de las regalías en los bienes de uso público inalienables, imprescriptibles e inembargables, situación que es coherente con los siguientes planteamientos. 3.3. Las regalías no son bienes de uso público - Jurisprudencia constitucional vinculante En demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartes de los artículos 29 y 67 transitorio de la Ley 141 de 1994, el demandante consideró que las normas por él transcritas en los apartes acusados, violan los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1, 63, 287, 294, 313, 360, 362 y 363 de la Constitución

Política, entre otras, por las siguientes razones: "1. Del artículo 29 (parcial) ... - Las regalías "son un bien de uso público" y, por tanto, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Y "es clara la enajenación de las regalías que hace el parágrafo 1" (negrilla fuera de texto). Así que sobre el punto esencial de la consulta existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional, que se torna Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA vinculante y con efectos erga omnes, el cual está recogido en la Sentencia C-447 de 1998, de 26 de agosto de 1998, expediente D-1962, M.P. Carlos Gaviria Díaz, en tal decisión constitucional la Corte preceptuó: "5. Las regalías no son bienes de uso público Al tenor del artículo 102 de la Constitución "El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación." El Código Civil en el artículo 674 define los bienes de uso público, así: Los bienes de uso público, como su nombre lo indica, pueden ser utilizados por todos los habitantes de un territorio, de acuerdo con sus características y naturaleza y por mandato constitucional (art. 63) son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Las regalías obviamente no son bienes de uso público sino rentas nacionales sobre las cuales algunas entidades territoriales

tienen derecho a participar de ellas v, por consiguiente, no están cubiertas por lo dispuesto en el artículo precitado.

6. Las regalías tampoco son impuestos Las regalías, como lo ha reiterado la Corte, no se pueden confundir con los impuestos. Se trata de dos figuras jurídicas distintas, cada una de las cuales se origina en hechos diferentes, con finalidades y características propias y se rigen por normas diversas..." (Subraya fuera de texto) En consecuencia, en la medida que las regalías no son un bien de uso público, no se les puede atribuir por esta vía todas las características de tales bienes como es el que sean inalienables, imprescriptibles e inembargables. 3.4. Inembargabilidad de las regalías La Constitución Política señala en su artículo 63. "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables" (subrayado fuera de texto), facultando al legislador para hacer leyes sobre tales asuntos.

El Decreto 111 de 1996, compilatorio del estatuto orgánico del presupuesto, en su artículo 19 establece que son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. Ordenando a los funcionarios judiciales abstenerse de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el mismo artículo, so pena de mala conducta. Mientras que el numeral 4° del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (CGP), incluyó dentro de los bienes

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9 O CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPUBLICA inembargables "Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas". En esta misma línea y bajo un planteamiento diferente al esbozado por el consultante, los recursos correspondientes a las regalías han sido contemplados por el legislador de forma específica dentro de los bienes sometidos al régimen de inembargabilidad, así en los artículos 62 y 70 de la Ley 1530 de 2012, que regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías, así en el artículo 62 se estableció el principio de inembargabilidad del Sistema Presupuestal del Sistema General de Regalías, y a su turno en el artículo 70 se dispuso: "Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Regalías son inembargables, así como las rentas incorporadas en e/ presupuesto del Sistema" (negrilla fuera de texto); inembargabilidad de los recursos del sistema general de regalías reiterada por el artículo 45 de la Ley 1551 de 2012; igualmente el numeral 1° del artículo 594 de CGP, señaló las regalías dentro de los bienes inembargables. Luego, el parágrafo del artículo 594 del Código General del Proceso, establece el procedimiento del embargo de recursos inembargables, fundamentado en las excepciones que legal y jurisprudencialmente existen; reiterando la prohibición,

para los funcionarios administrativos y judiciales, del decreto de órdenes de embargo sobre recursos inembargables. Al respecto la Corte Constitucional, en la Sentencia C-543 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, dentro de la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo); el artículo 70 (parcial) de la Ley 1530 de 2012; los numerales 1, 4, y el parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012, anotó que: "5.2.2.1.... debe entenderse que además de los bienes señalados expresamente en éste, el Constituyente le otorgó al legislador la facultad para determinar, entre otros, los bienes que tienen naturaleza de inembargables, del cual también se deriva el sustento constitucional del principio de inembargabilidad presupuestal. Por su parte, la Corte Constitucional, al fijar el contenido y alcance del artículo 63 sobre el tema en discusión, ha sostenido que el principio de inembargabilidad es una garantía que se hace necesario preservar y defender, con el fin de proteger los recursos financieros del Estado, en particular, los destinados a cubrir las necesidades esenciales de la población. Esto, por cuanto si se permitiera el embargo de todos lós recursos y bienes públicos (i) el Estado se expondría a una parálisis financiera para realizar el cometido de sus fines esenciales, y (ii) se desconocería el principio de la prevalencia del interés general frente al particular, el artículo 1 y el preámbulo de la Carta Superior10.

" Corte Constitucional, sentencia C-546 de 1992. Magistrados Ponentes: Ciro Angarita Baron y Alejandro Martinez Caballero. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia .0? (cid:9) Página 7 de 9 o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Sin embargo, contempló excepciones a la regla general para armonizar el principio de inembargabilidad de recursos públicos con otros principios, valores y derechos constitucionales, entre los que se encuentran, la dignidad humana, la vigencia de un orden justo y el derecho al trabajo. Éstas son: (i) Satisfacción de créditos u obligaciones de origen laboral con el fin de hacer efectivo el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas". (ii) Pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y la realización de los derechos en ellas contenidos12. (iii) Títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.13 (iv) Las anteriores excepciones son aplicables respecto de los recursos del SGP, siempre y cuando las obligaciones reclamadas tuvieran como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados dichos recursos (educación, salud, agua potable y saneamiento básico)" Esta posición ha sido reiterada por la Corporación, sin que haya declarado la inexequibilidad de las normas referentes a la inembargabilidad de bienes y recursos públicos', como lo pretende el actor." Si bien, en dicha sentencia la Corte Constitucional se inhibió de emitir un

pronunciamiento de fondo, por deficiencia de los cargos formulados por el demandante, si se abordó el concepto de inembargabilidad de los recursos del sistema general de regalías, como se extrae de la anterior cita, aclarando la facultad constitucional otorgada al legislador para establecer bienes inembargables; así mismo, la sentencia señala que la inembargabilidad ha sido morigerada para armonizar el principio de inembargabilidad de recursos públicos con excepciones necesarias para satisfacer otros principios, valores y derechos constitucionales, entre los que se encuentran, la dignidad humana, la vigencia de un orden justo y el derecho al trabajo.

4. Conclusiones. 11 C-546 de 1992 12 En la sentencia C-354 de 1997 (Antonio Barrera Carbonell), se expuso que aunque el principio general de inembargabilidad que consagraba la norma acusada resultaba ajustada a la Constitución. Precisó que tratándose de los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulosy sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. 13 La sentencia C-103 de 1994 (Jorge Arango Mejía), se estableció una segunda excepción a la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, así: para hacer efectiva una obligación que conste en un acto administrativo que preste mérito ejecutivo, esto es, que sea expresa, clara y exigible, procederá la ejecución después de los diez y ocho (18) meses.

C-793 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 14 15 La línea jurisprudencial que desarrolla lo atinente al principio de inembargabilidad de los bienes y recursos públicos como sus excepciones está compuesta, principalmente, por las siguientes sentencias: C-546 de 1992, C-013, C-017, C-107, C-337, C-555 de 1993, C-103 y C-263 de 1994, C-354 y C-402 de 1997, T-531 de 1999, C-427 de 2002, T-539 de 2002, C-793 de 2002, C-566, C-871 y C1064 de 2003, C-192 de 2005, C-1154 de 2008 y C-539 de 2010. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA De acuerdo a la normatividad y jurisprudencia constitucional vinculante, aquí citadas, las regalías no son bienes de uso público sino rentas nacionales sobre las cuales las entidades territoriales tienen derecho a participar de ellas16. Y poseen el carácter de inembargables por disposición del legislador. Cordialmente,

IV UAUQUE TORRES

Director ficina Jurídica.

Proyectado por: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme("

Revisado por: Pedro Pablo Padilla Castro N.R. 2017ER0114084, SIPAR 2017-127672

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos.

16 En el año 1998, cuando se expidió la Sentencia C-447 de 1998 aquí citada, las regalías solamente las recibían algunas entidades territoriales. Ahora, después del acto legislativo 01 de 2015 las regalías se pueden distribuir entre todas las entidades territoriales. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 6477000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9