CGR - Concepto 034 de 2023

I CONTRALORÍA F GENERAL DE LA REPÚBLICA 034 Contraloria General de la Republica :: SGD 07-03-2023 13:47 CGR-OJ- - 2023 ORIGEN 8011A 2l -C Oo Fn ICte INst Aa Jr UC Rij Ie D IE Cs Ate /I SN Do U.: A 2 R0 J2 A3 VE IEE R0 0 T3 O3 B2 O70 R F Oo Dl: R9 I GA Un Ee Zx :0 FA:0

DESTINO DIEGO ANDRES PEÑUELA PARDO PARDO

ASUNTO RESPUESTA 2022ER0166770-2023ER0025113

OBS 801122023EE0033270 iiiiiiiiiin Bogotá D.C., Señor

DIEGO ANDRES PEÑUELA PARDO

Estudiante Universidad Nacional de Colombia dpenuelap@unal.edu.co Ciudad Referencia: Radicados - 2022ER0Í66770 2023ER0025113 y 2023ER0025807.

Tema: ÓRGANOS DE CONTROL FISCAL. VINCULACIÓN A LA

COMUNIDAD, PARA GARANTIZAR LA VIGILANCIA DE

LA GESTIÓN FISCAL.

Respetado señor Peñuela: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la petición citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Mediante oficio radicado 2022ER0166770 del 05 de octubre de 2022 el ciudadano Diego Andrés Peñuela Pardo elevó una petición la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República.

Esta dependencia mediante oficio 2022EE0183083 del 19 de octubre del 2022 le informó al peticionario que su solicitud no era competencia de la Contraloría y que a través de! oficio 2022EE0183087 la misma había sido trasladada a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente a través de su secretario general (E) decidió iniciar un conflicto negativo de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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2 En vista de lo anterior, la Sala mediante auto interlocutorio del 01 de febrero de 2023, notificado a este órgano de control mediante correo electrónico del 17 de febrero del mismo año, en el numeral primero de la providencia decidió: "DECLARAR competente a la Contraloría General de la República para estudiar y resolver de fondo las peticiones presentadas por el señor Diego Andrés Peñuela Pardo, mediante correo electrónico, el 5 de octubre de 2022. ”

En ese sentido y con el fin de cumplir lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado, procederemos a resolver a continuación uno a uno los interrogantes planteados en su petición.

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera!” , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General” , y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y "asesorar jurídicamente a las entidades que

ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten”. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición ■ institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA general.de la república 3 Esta Oficina Jurídica analizó el’tema de la recusación en el concepto: CGR-OJCG— 090 de 2018. 4.Considéracionés Jurídicas. 4.1. Problema Jurídico Como problemas jurídicos se tomarán los mismos planteados por el consultante. “¿Cuáles son las acciones que realizan para respondér al objeto de veeduría en procesos de contratación?” La Sala de Consulta y Servicio Civil al desatar el conflicto de competencias impetrado por la Agencia nacional de Contratación, sobre las veedurías ciudadanas, y su relación con el control fiscal, señaló: "Como se observa, los organismos de control fiscal, es decir, la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, deben vigilar el correcto uso de los recursos públicos, con el apoyo de los

mecanismos de participación ciudadana, que incluyen las veedurías ciudadanas. En esa medida, los órganos de control deben vincular a la comunidad, para garantizar la vigilancia de la gestión fiscal y la buena y correcta destinación de los recursos públicos. Las funciones que le fija esta ley a dichas autoridades son claras y detalladas, y están enmarcadas, en la vigilancia dé la gestión pública (artículo 15 de la Ley 850 de 2003). Ahora bien, entre los derechos que tienen las veedurías ciudadanas, se encuentran el de conocer las políticas, proyectos, programas, contratos, recursos presupuéstales, metas físicas y financieras, procedimientos técnicos y administrativos y cronogramas de ejecución previstos, desde el momento de su iniciación, y solicitar a la entidad pública o privada a cargo 1 del programa, contrato o proyecto la adopción de los mecanismos correctivos y sancionatorios del caso, cuando, en su ejecución, no se cumpla con las especificaciones correspondientes, o se causen graves perjuicios a la comunidad. También, pueden obtener de los supervisores, interventores, contratistas y entidades contratantes la información que permita conocer los criterios que sustentan la toma de decisiones relativas a la gestión fiscal y administrativa (artículo 17 de la Ley 850 de 2003). Es importante mencionar que esta disposición señala que la información solicitada por las veedurías es de obligatoria respuesta. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 • . i . De otra parte, en el capítulo I del título V de la Ley (estatüana)..1757 de 20 1 52 se establecieron disposiciones sobre el control social a lo público. En estas normas, se indica que el control social es «el derecho y el deber de los ciudadanos a participar de manera individual o a través’de sus organizaciones, redes sociales e instituciones, en la vigilancia de la gestión pública y sus resultados» (artículo 60). Las disposiciones de esta ley también señalan que este tipo descontrol se dirige al seguimiento y evaluación de las políticas y a la-gestión desarrollada por las autoridades y los particulares que ejerzan funciones públicas. Asimismo, establecen que los sujetos que pueden ejercerlo son los ciudadanos, de manera individual o por intermedio de organizaciones constituidas para este fin (artículo 61). Además, establece que dicho control se puede realizar por medio de diferentes modalidades, entre las cuales se encuentran las veedurías ciudadanas, en los términos de las leyes que las regulan, y .mediante el ejercicio de los derechos constitucionales dirigidos a controlar la gestión pública y sus resultados (artículo 63).” (Subrayado del texto original) Contexto bajo el cual para resolvere! primer interrogante planteado por el consultante se indica: La Contraloría General de la República a través de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 0049 de 2019 adoptó el Sistema de Control Fiscal Participativo por,sus siglas SCFP, el cual es “entendido como el conjunto de principios, fundamentos, procesos, procedimientos, actores, recursos (técnicos, tecnológicos, metodológicos,

conceptuales, financieros), requerimientos de operación (nivel de desarrollo de la ciudadanía en el control social a lo público, ciclo del CFP) y productos (factor ciudadano1’que lo desarrollan. Este, sistema tiene por objeto integrar el control social á lo público con el control fiscal para “(i) mejorar la planeación y ejecución del control y la vigilancia fiscal, (¡i) aportar herramientas para potenciar el ejercicio autónomo del control social a lo público y (iii) proponer mejoras para que la gestión pública sea más efectiva en la garantía de los derechos ciudadanos. ' Él SCFP cuenta con dos sistemas a través de los cuales se fortalece el macroproceso de “enlace con clientes y partes interesadas”, que son: ,

1. Gestión de intervenciones de Control Fiscal. Participativo 2 Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática. 3 Artículo 5° de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 0049 de 2019.

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2. Gestión de derechos de petición, de acuerdo con la caracterización del macropfoceso establecida en el Sistema de Control Interno y Gestión de la

Calidad—SCÍGC.4 El proceso de “gestión de intervenciones” comprende, según lo establecido en el artículo 9o de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 0049 de 2019 las siguientes modalidades: 1. “Evaluación concertada. Es un procedimiento que facilita el diálogo y

concertación entre los actores sociales e institucionales intervinientes en una política, plan, programa o proyecto, que permite construir un diagnóstico sobre una problemática en torno a la gestión pública, con el fin de promover compromisos de mejora y acompañar su seguimiento.

2. Intervención temática y sectorial. Es el acompañamiento de la CGR a ¡a ciudadanía para el ejercicio efectivo de la vigilancia y el control social a la gestión pública sobre uno o varios contratos asociados a planes, programas o proyectos con el propósito de que se entregue la obra, el bien o se preste el servicio contratado.

3. Marketing para el control social. Es la. formulación, ejecución y evaluación de estrategias que utilicen herramientas propias del marketing social que realiza la CGR para generar o fortalecer conductas e imaginarios positivos en la ciudadanía a favor del cuidado de lo público, que incentiven mayor participación para el control y la vigilancia de la gestión pública.

4. Apoyo técnico y legal. Es el diseño, desarrollo y transferencia de metodologías, instrumentos e información para mejorar las competencias ciudadanas y la calidad de sus pronunciamientos con el fin de fortalecerla incidencia en la protección de lo público.

5. Especial Seguimiento. Es el examen continuo y sistemático de información sobre el avance y el logro de objetivos de la gestión pública asociada a los recursos estatales destinados-a la participación ciudadana, a las emergencias y a los desastres, promovido por la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana con el apoyo de las demás Contralorías Delegadas Sectoriales y mediante la vinculación de la ciudadanía, para determinar el modo como está siendo ejecutada. ’’

Por su parte, el segundo proceso, el de gestión de derechos de petición, tiene como finalidad “garantizarla atención, evaluación y clasificación de los derechos de petición, así como el seguimiento a la oportunidad de las respuestas de fondo, en cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, conforme lo establecido en el procedimiento para atención, trámite y seguimiento a los derechos de petición (.. .)”.5 4 Artículo 7o de la-Resolución Reglamentaria Ejecutiva 0049 de 2019. 5 Artículo 11° ídem. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA rÁÑOS.

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6 El control ejercido por las veedurías ciudadanas se integra con el proceso de gestión de intervenciones de Control Fiscal Participativo y con el de gestión de derechos de petición. “Cuáles son las máximas sanciones a las cuales puede estar sujeto un contrato de obras públicas que incurra en irregularidades.” (sic) Desde las funciones de la Contraloría General de la República contenidas en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, y en ejercicio del control posterior y selectivo, el órgano de control fiscal a través del proceso de responsabilidad fiscal, que no es un proceso sancionatorio sino resarcitorio, podrá ordenar el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio ocasionado al patrimonio público por una conducta dolosa o gravemente culposa ocasionada por el gestor fiscal (servidor público o particular) en el ejercicio de esa gestión o con ocasión a esta.

Sobre la responsabilidad fiscal la Oficina Jurídica en el concepto CGR-OJ-010-2023 precisó que: “La responsabilidad fiscal puede ser declarada, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del articulo 268 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, cuando un servidor público o un particular que en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión a ella, cause por acción o por omisión de forma dolosa o gravemente culposa, un daño al patrimonio del Estado. Su declaratoria debe realizarse a través de un proceso cuya naturaleza es netamente administrativa y la decisión es susceptible de ser impugnada a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Su carácter es netamente patrimonial y subjetivo porque busca determinar si el imputado obró con dolo o culpa grave, y su objeto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 610 del 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, es resarcir “los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal”. Para que un gestor fiscal (particular o servidor público) pueda ser declarado como responsable fiscal, es indispensable que concurran los elementos contenidos en el articulo 5 de la Ley 610 del 2000, a saber: a) Una conducta que puede ser dolosa o gravemente culposa (criterio normativo de imputación subjetivo). b) Un daño al patrimonio del Estado. c) Nexo causal entre el daño y la actividad del agente.

La piedra angular de la responsabilidad fiscal es la lesión al patrimonio del Estado (daño), que recae sobre los bienes o recursos públicos, o sus Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ID®

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^AÑOS. GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 intereses patrimoniales, causada por un particular o por un servidor público gestor fiscal; sin daño la conducta no se considera como fiscal, y, por lo tanto, puede derivaren otro tipo de responsabilidad o ser atípica.” “Sobre las políticas de veeduría, ¿Cada cuanto se actualizan o replantean?” (sic) El marco legal de las veedurías ciudadanas está contenido en la Ley 850 de 2003 “Por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas” y en el capítulo II de la Ley 1757 de 2015 “Por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas”. Le corresponde ai Congreso de la República en el marco de la función legislativa su actualización y modificación. No obstante la.anterior claridad, la Contraloría General de la República cada 4 años determina con su Plan Estratégico elenfoque de la vigilancia y control fiscal para el cumplimiento de su misión. Sobre las veedurías ciudadanas en el Plan Estratégico 2022 - 2026 en la estrategia 2.3 del objetivo estratégico 2 se propende por su fortalecimiento, así: “OBJETIVO ESTRATÉGICO 2 Transformar la gestión pública hacia la equidad, la igualdad y el enfoque

diferencial y territorial, para la garantía de derechos, a través de la incidencia de los controles social y político en la gestión de los recursos y el patrimonio público, mediante alianzas entre la vigilancia y el control fiscal con los grupos de valor y las demás partes interesadas. ESTRATEGIAS (...) 2.3. Incidir en la garantía de derechos de las personas mediante intervenciones de dinamización del control social a lo público sobre planes, programas y proyectos priorizados con la ciudadanía con enfoques diferencial y territorial, fortaleciendo las veedurías ciudadanas. ”6 Adicionalmente, en el Plan de Acción de cada año se desarrollan a detalle las actividades que permiten el cabal cumplimiento del Plan Estratégico de la administración. Para el 2023 se establecieron como actividades para cumplir con la estrategia 2.3 del objetivo 2 las,siguientes: “2.3.1.1. Brindar apoyo técnico e insumos parala formulación y desarrollo de intervenciones de control fiscal participativo con poblaciones sujetas de en foque diferencial para incidir en la garantía de sus, derechos. 2 3.1.2Desarro!lar sesenta y dos (62) planes operativos departamentales . para la dinamización del control social a lo público. 2.3.1.3 Promover ejercicios de control social a las políticas, planes, programas, proyectos o contratos de impacto y cobertura nacional, 6 Plan Estratégico 2022-2026 httDs://www.contraloria.qov.co/documents/20125/3958879/Plan+Estrat%C3%A9qico+20222026.Ddf/d0a2e78f-a2ed-9452-cb22-752e8e6e8caf?t=1672061041067

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 incluyendo Bogotá y Cundinamarca que contribuyan , a la mejora de la gestión pública. ’7 El Plan Estratégico puede ser consultado en el siguiente linK: https://www.contraloria.qov.co/documents/20125/3958879/Plan+Estrat%C3%A9qico +2022-2026.pdf/d0a2e78f-a2ed-9452-cb22-752e8e6e8caf?t=1672061041067 El Plan de Acción 2023 en el siguiente link: https://www.contraloria.qov.co/web/quest/contraloria/planeacion-qestion-vcontrol/qestion-estrateqica/plan-de-accion “Qué mecanismos tienen para realizar una veeduría que garantice la participación ciudadana.” (sic) De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 850 de 2003, la facultad para constituir una veeduría ciudadana radica en los ciudadanos “en forma plural o a través de organizaciones civiles como: organizaciones comunitarias, profesionales, Juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley”. En ese sentido, al momento de su constitución deberán aplicar los procedimientos democráticos por la norma establecidos. “Plan de gestión económica destinado a obras públicas” (sic)

La Contraloría General de la República no cuenta con el plan referenciado en el punto. Sin embargo, en el marco de sus funciones constitucionales, a través del control concomitante y preventivo y el control posterior y selectivo, sí realiza el seguimiento a la construcción e inversiones en obras publicas que implican nuestros sujetos de control. En el marco del control social, la CGR mediante la Resolución Reglamentaria Orgánica 0027 de 2019 adoptó la estrategia “Compromiso Colombia” cuyo objetivo es convocar con la ciudadanía, a los diferentes actores involucrados en el desarrollo de los proyectos que presentan diferentes problemáticas en el. país. Los compromisos de gestión derivados del acuerdo entre ellos son objeto de seguimiento por parte de los ciudadanos en los términos del artículo 15 de la referida Resolución.8 7 Plan de Acción httDs://www.contralor¡a.qov,co/web/quest/contralor¡a/planeacion-qestion-v-control/qest¡on-estrateq¡ca/plan-deacción 8 Resolución Reglamentaria Orgánica 0027 de 2019: Artículo 15. CONTROL SOCIAL AL COMPROMISO DE GESTIÓN. Los ciudadanos, directamente o mediante sus organizaciones, podrán participar en el seguimiento al compromiso de gestión, con el fin de contribuir al mejoramiento de la gestión pública con un enfoque de garantía de derechos y facilitar a la CGR el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal. En tal virtud, podrán solicitar la información pública que requieran para conocer los detalles del asunto en cuestión y el compromiso de gestión; presentar las observaciones de la labor desarrollada al ente encargado del asunto; presentar las peticiones, denuncias, quejas y reclamos que consideren pertinentes o promover las acciones judiciales

del caso; y participar en las audiencias públicas que se convoquen. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia «

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 “Agenda de la Contraloría General de la República” (sic) La agenda de la Contraloría General de la República, en términos estratégicos, es la establecida por el señor Contralor General de la República en el Plan Estratégico 2022-2026, ejecutada a través del Plan de Acción que para cada año se fija en la entidad. Para consultar los documentos, por favor remitirse al punto 3 de esta respuesta. 6.Conclusiones 6.1 La Contralona General de la República, en el marco de las funciones constitucionales atribuidas en los artículos 267 y 268 del texto superior y con el fin de articular el control social con el control fiscal que sobre los bienes y recursos públicos pueden ejercer los ciudadanos y las veedurías ciudadanas, cuenta con una estrategia denominada “Sistema de Control Fiscal Participativo”. Adicionalmente, cada 4 años el Contralor General de la República mediante el Plan Estratégico y sus respectivo Plan de Acción anual, dota de herramientas a las diferentes dependencias del organismo de control con el fin de fortalecer los procesos de participación ciudadana en la fiscalización de los recursos del Estado. Cordialmente,

JAVIER OBO RODRÍGUEZ

Director íicina Jurídica

Proyectó: Camilo Correa Ortiz r ."kLXy

Revisó: Lu'cenith Muñoz Arenas Radicado: 2022ER0166770 - 2023ER0025113 y 2023ER0025807

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. . Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia • •