CGR - Concepto 038 de 2024

038 CONTRALORÍA General de la República CGR-OJ- - 2024 --------- 80112Bogotá D.C., Doctor

SANTIAGO JOSÉ MORENO ARRIETA

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Sucre Contraloría General de la República santiago.moreno@contraloria.gov.co Contraloria General de la Republica :: SGD 07-03-2024 11:41

Al Contestar Cite Este No.: 2024IE00272JS Fol:4 Anex:O FA:O ORIGEN 80112 OFICINAJURIOICA/ISDUARJAVIER TOBO ROORIGUEZ OESTI NO 80701 DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DE SUCRE / SANTIAGO JOSE MORENO

ARRIETA

ASUNTO RESPUESTA 20241E001JS31 085 20241 E0027235 ll l llll l lll l llll l ll ll llllll 11111111111111111

Referencia: Radicado 2024IE0013531 del 06 de febrero de 2024.

Tema: EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. - Concurrencia del control y la vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República.

Respetado doctor Moreno: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Mediante el oficio referenciado, , el Gerente Departamental de la Gerencia Departamental Colegiada de Sucre de la Contraloría General de la República, expone una situación particular que se presenta en el marco de la atención de una denuncia formulada contra la ESE Hospital Local San Benito. Plantea el peticionario en su

escrito que el objetivo de la consulta es:

una situación particular que se presenta en el marco de la atención de una denuncia formulada contra la ESE Hospital Local San Benito. Plantea el peticionario en su escrito que el objetivo de la consulta es: "( .. .) dirimir la Competencia, si es resorte el trámite de la denuncia de La Contraloría General de la República, Gerencia Colegiada de Sucre, ¿por ser los dineros inicialmente captados de orden Nacional? O en su defecto la competencia sería de la Contraloría Departamental de Sucre, dado a que en el ejerció final los dineros recaudados se incorporaron al presupuesto de la ESE y serian recursos propios con los cuales pagaron temas de funcionamiento". (Sic). 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de lo República

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica

2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante la expedición del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre las Empresas Sociales del Estado y el control concurrente de la Contraloría General de la República, entre otros, en los conceptos CGR-OJ-044-2021 y CGR-OJ-037-2020, los cuales pueden ser consultados en el micrositio Normatividad, en la página de la Contraloría General de la República. 2 Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Las Empresas Sociales del Estado ESE son sujetos del control y vigilancia fiscal que ejercen las contralorías?

Previo a resolver el problema jurídico es importante señalar que de acuerdo a lo establecido en la Circular Nº 018 de 2016 y en el parágrafo del artículo 3 de la Resolución Organizacional No.0789 de 2021, los asuntos particulares y concretos deben ser atendidos por los funcionarios competentes en cada área y, por tanto, a partir del análisis de la situación concreta, proceder a tomar las decisiones que corresponda. 4.1. Empresas Sociales del Estado El artículo 48 de la Constitución Política instituyó la seguridad social como un "servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a /os principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". (Negrilla fuera de texto). A partir de la expresión resaltada resulta evidente entonces que el constituyente facultó al legislador para configurar el diseño y la estructura del servicio público de salud. Es en ejercicio de esa función constitucional que surgen las Empresas Sociales del Estado como una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio introducidas al ordenamiento jurídico a través de Ley 100 de 19939 y su creación puede ser de origen

Estado como una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio introducidas al ordenamiento jurídico a través de Ley 100 de 19939 y su creación puede ser de origen legal o de iniciativa de la asambleas departamentales o concejos distritales o municipales en el ámbito de sus competencias. Hacen parte de la estructura de la administración en la medida en que, según lo establece el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público del sector descentralizado por servicios 1°, instituidas para prestar el servicio público de salud. El régimen jurídico aplicable es el contenido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

Para tal efecto establece: "ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al

siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 9 "ARTICULO 194.Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica. patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capitulo." 10" Articulo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: ( ... )

2. Del Sector descentralizado por servicios:( .. )

orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: ( ... )

2. Del Sector descentralizado por servicios:( .. ) ( .. ) d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;"

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2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 1 O de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la admininistración pública.

7. El régimen presupuesta/ será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los

previstos en la presente Ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos". (Negrilla fuera de texto).

4 En línea con esta disposición, en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, se señaló que "las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen". Por su parte, el artículo 21 de la Ley 344 de 1996, dispone "/a programación presupuesta/ de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de las empresas sociales del Estado del orden nacional o territorial se realizará proyectando los recursos que se espera recaudar por concepto del valor de los servicios producidos, a las tarifas que determine el Gobierno Nacional". Al estar sometida la creación de las Empresas Sociales del Estado a la aprobación del Congreso de la República o a las asambleas departamentales o concejos municipales, según sea el caso, se infiere que son ESE del orden nacional las creadas por el Congreso y territoriales las demás. En ese orden de ideas, tal y como lo indicó esta Oficina a través del Concepto CGR-OJ-044-2021, "(. . .) se trata de entidades públicas que manejan recursos de la misma naturaleza y por lo mismo son sujetos de vigilancia y control por parte de los entes competentes para tal efecto".

Oficina a través del Concepto CGR-OJ-044-2021, "(. . .) se trata de entidades públicas que manejan recursos de la misma naturaleza y por lo mismo son sujetos de vigilancia y control por parte de los entes competentes para tal efecto". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de lo República 4.2. Control fiscal sobre las Empresas Sociales del Estado 5 El artículo 267 de la Constitución, modificado por el artículo 1 º del Acto Legislativo 04 de 2019, indica que le corresponde a la Contraloría General de la República vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. En línea con el precitado artículo y sin desconocer el control preferente que puede ejercer el máximo órgano de control fiscal, el artículo 272 del texto superior, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, otorga a las contralorías territoriales competencia de la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios de forma concurrente con la Contraloría General de la República, a saber: "Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contra/orí a General de la República." Sobre el particular, esta Oficina fue acertada al indicar en el Concepto CGR-OJ-00442021, que: "(. . .) la parte final del inciso 1 º del artículo 267 y los incisos 3 y 6 del artículo 272 de la Constitución Política, establecen que en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad la ley determina como se adelanta el ejercicio concurrente de las competencias atribuidas a la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, resaltando que el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente o preva/ente. Conforme lo anterior, la Contra/oría General de la República ostenta una competencia general para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, sin embargo dicha competencia se ejerce de acuerdo con la reglamentación legal, a través de la cual se armonizan otros principios constitucionales como el de descentralización administrativa, y el de autonomía de las entidades territoriales, que, conforme a lo previsto por la propia constitución, permiten a los contralores departamentales, distritales y municipales ejercer, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones

administrativa, y el de autonomía de las entidades territoriales, que, conforme a lo previsto por la propia constitución, permiten a los contralores departamentales, distritales y municipales ejercer, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 Constitucional, en lo que sea pertinente". Le corresponde entonces a la Contraloría General de la República el ejerc1c10 concurrente con las contralorías territoriales, según sea el caso, de la vigilancia y el Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA Gen eral de la Re públic a 6 control fiscal sobre la ge stión fiscal de los servidores públicos y de los particulares o de más entidades que tengan a su cargo el manejo de fondos o bienes públicos en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Para su ejercicio se deben observar las normas que reglamentan la materia. El artículo 3 de l Decreto Ley 403 de 2020, sobre la concurrencia de la vigi lancia y control fiscal que ejerce la contraloría indicó: "Artículo 3o. Principios de la vigilancia y el control fiscal. La vigilancia y el control fiscal se fundamentan en los siguientes principios: (. . .) "Concurrencia: En virtud de este principio, la Contrataría General de la República comparte la competencia de la vigilancia y control fiscal sobre los sujetos y objetos de control fiscal de las contratarías territoriales en los términos definidos por la ley (. . .)". (Negrilla fuera de texto).

comparte la competencia de la vigilancia y control fiscal sobre los sujetos y objetos de control fiscal de las contratarías territoriales en los términos definidos por la ley (. . .)". (Negrilla fuera de texto). En consonancia con lo anterior, se trae el sig uiente aparte del Concepto CGR-OJ-2 162022, emitido por esta Oficina: "El inciso 1 o del artículo 4 del Decreto Ley 403 de 2020, establece la regla general de competencia de las contralorías territoriales para ejercer vigilancia y control fiscal respecto de los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, indicando que tal competencia la ejercen de forma concurrente con la Contraloría General de la República -CGR-, para lo cual tendrán que observarse las demás reglas que se establece el Decreto Ley 403 de 2020 y las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Es decir, sobre tales recursos las contralorías territoriales serán competentes salvo que la CGR ejerza alguno de los mecanismos de prevalecía como son los señalados en el artículo 6 del Decreto Ley 403 de 2020"11 . Se de nomina entonces control concurrente a la facultad que tienen la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales para vigilar la gestión fiscal de los recursos nacionales, que realizan las entidades territoriales, en lo cual coinciden una (la Contraloría General de la República) y otras (las contralorías territoriales), en tanto y cuanto ambas contralorías son titulares de la función de control fiscal de esos recursos. Esa coincidencia de competencia no puede ser interpretada como simultaneid ad en su ejercicio. Le corresponde entonces a la Contraloría General de la República de forma

tanto y cuanto ambas contralorías son titulares de la función de control fiscal de esos recursos. Esa coincidencia de competencia no puede ser interpretada como simultaneid ad en su ejercicio. Le corresponde entonces a la Contraloría General de la República de forma concurrente con las c;;ontralorías territoriales, según sea el caso, _ejercer la vigilancia y el control fiscal sobre la ge stión fiscal de los servidores públicos y de los particulares o demás entidades que tengan a su cargo el manejo de fondos o bienes públicos en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Para su ejercicio se deben observar las normas que reglamentan la materia. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la Repúbli ca 4.3. Hospital Local ESE San Benito Abad 7 La entidad es una Empresa Social del Estado, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público del sector descentralizado por servicios en los términos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, adscrito a la Secretaría de Salud del municipio de San Benito Abad de acuerdo con lo establecido por el Concejo Municipal en el Acuerdo 018 de 1996, mediante el cual se unificó y actualizó la normatividad relacionada con la creación de la ESE. Tiene como objeto social la prestación del servicio público esencial de salud a cargo del Estado y para su cumplimiento desarrolla acciones, servicios de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud en el primer nivel de complejidad, dirigido a la población vulnerable del municipio de San Benito Abad.

del Estado y para su cumplimiento desarrolla acciones, servicios de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud en el primer nivel de complejidad, dirigido a la población vulnerable del municipio de San Benito Abad. Por ser este Hospital una ESE, que cuenta con personería jurídica y autonomía administrativa, financiera y administrar recursos públicos, es sujeto de la vigilancia y control fiscal de la contraloría territorial, sin perjuicio del ejercicio concurrente o preferente que puede desplegar la Contraloría General de la República sobre la entidad.

5. Conclusiones 5.1 En los términos de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política, con sus respectivas modificatorias, le corresponde a las contralorías territoriales ejercer el control y la vigilancia fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde exista el órgano de control, sin perjuicio del control concurrente que ejerce la Contraloría General de la República. 5.2 La Empresa Social del Estado Hospital Local ESE San Benito Abad es una entidad que pertenece a la rama ejecutiva del poder público, del sector descentralizado por servicios en atención a lo dispuesto en el literal d) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, que administra recursos públicos y, por lo tanto, sujeto pasivo de la vigilancia y el control fiscal que ejerce la respectiva contraloría territorial en concurrencia con la competencia atribuida a la Contraloría General de la República.

Proyectó: Camilo Correa Ortiz fi

Revisó: Eri ka Cure <=-c.,..____,

Radicado: 2024IE0013531

TRD. 8011 2-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos.

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Revisó: Eri ka Cure <=-c.,..____,

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