CGR - Concepto 046 de 2023

CONTRALORÍA CortRlori i Gene_r_ J _de_ hjhl puMiu::SG0!MB-202311:M AlCooleitii Citei ET lte «OJ 2C23!£OM51Z2 fol:l Ajintor M ORIGEN KllZ-OFIC.I.N..A.X..I.t.lOJIhC A/ISOUARMTOKRODMX'EZ GENERAL OE LA REPÚBLICA OESTINOlEDAllKlUA0t-P-E--2-C-0-MEZ /ML'NICIPIOOÍSANCARIOS ASUNTO RESPUESTA. SS OUCITUO CON RADICADO 2023ERW1SM8 oes Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! 2O23EEOO45122 lllllilIHIIiH 80112046

CGR-OJ- -2023

Bogotá D.C.,

Doctora:

LEDA LUCIA LOPEZ GOMEZ

Alcaldesa Municipal San Carlos Departamento de Bolívar alcaldia@sancarlos-cordoba.qov.co Referencia: Respuesta petición radicada en la CGR con SIGEDOC Nc 2023ER0018048

Asunto: OBRA CIVIL INCONCLUSA. - ACCIONES A SEGUIR.

Respetada Doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió el oficio citado con el número de la referencia, el cual se procede a resolver a continuación: 1 .Antecedente. “Entre el municipio de San Carlos y la Asociación de Municipios de la Sabana y elSinú- AMUSSIM se celebró el convenio No. 013-2013 con el siguiente objeto:

CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA FASE DEL CENTRO DE DESARROLLO

INFANTIL TEMPRANO EN EL CORREGIMIENTO DE GUACHARACAL,

MUNICIPIO DE SAN CARLOSCORDOBA.

Actualmente la primera fase CDI GUACHARACAL no se encuentra en funcionamiento, el deterioro de la infraestructura existentes constante y es un propósito de la actual administración adelantar los correspondientes trámites administrativos para adecuarlo, dotarlo y ponerlo al servicio de los niños de la comunidad del corregimiento de Guacharacal. Por lo anterior, muy respetuosamente les solicito emitir un concepto teniendo en cuenta el siguiente interrogante: ¿La suscrita puede verse inmersa en una investigación penal o fiscal en caso de invertir recursos en la infraestructura existente del GDI de GUACHARACAL para adecuarlo, dotarlo y ponerlo al servicio de los niños de la comunidad del corregimiento de Guacharaca! si actualmente existe un proceso penal con Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! radicado No? 23 001 60 99050 2018 80028 por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES vinculado al convenio 0132013?

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" ; y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En éste orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten". Finalmente .se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina Jurídica analizó el tema en los conceptos: CGROJ80112 151 de 2020, con radicado No. 2020EE0117021 y CGROJ GR—OJ - 80112 - 124 de 2022, con radicado No. 2022EE0107834, los cuales puede consultaren nuestra pagina web.

www.contraloria.qov.co, siguiendo las instrucciones pertinentes. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página! de 9 CONTRALORÍA OCNERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido!

4. Consideraciones Jurídicas Problema jurídico: ¿Una entidad pública contratante puede intervenir una obra civil inconclusa para terminarla o para demolerla estando en curso un proceso judicial?

Al especto en atención a su solicitud, este Despacho considera necesario realizar previamente las siguientes precisiones: Conforme a lo consagrado en el artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Es importante resaltar que dicha función fiscalizadora no implica coadministración, es por esta razón que la Entidad no está en condiciones de emitir manifestaciones sobre la forma en que se están ejecutando o se ejecutarán los recursos, fondos, bienes o

valores, así como tampoco tiene permitido participar en la toma de decisiones de la administración en el manejo de los mismos. La Corte Constitucional, en sentencia C-113 de 1999 señalo lo siguiente: "En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente. vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control". A su vez en sentencia C-103 de 2015 la Corte Constitucional, puntualizó: “(...) En definitiva, de los pronunciamientos analizados se infiere que la naturaleza posterior del control fiscal externo que lleva a cabo la Contraloría no desdice su carácter amplio e integral, ni riñe con que el mismo se realice de manera oportuna (C-623 de 1999, C-967 de 2012). Dicho control comprende dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ti) el inicio de procesos de responsabilidad fiscal (C-577 de 2009). En relación con la primera, el momento que marca el inicio de la intervención legítima del ente de control es una vez la entidad sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la disposición de recursos públicos y ejecutado los procesos que serán objeto de fiscalización

posterior (C-119 de 1999, C-623de 1999, C-648de 2002). Esto quiere decir que, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! la Contraloría no debe anticiparse ni inmiscuirse en la ejecución de procesos o la adopción de decisiones, sino que debe honrar el carácter posterior de su intervención y salvaguardar la necesaria autonomía del quehacer administrativo, y la del propio ente de control, ejerciendo sus atribuciones en forma posterior. Prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización

33. Uno de los propósitos del Constituyente de 1991 fue separar entre el ejercicio de funciones administrativas y de control fiscal, encargando a la Contraloría sólo de estas últimas, a fin de evitar la coadministración y, a la vez, garantizar la autonomía, independencia e imparcialidad del órgano de control fiscal. De ahí que el artículo 267 de la Carta vigente reproduzca la prohibición ya consagrada en el artículo 59 de la anterior Constitución, de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización

34. El sentido de esta prohibición fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998, al destacar que la atribución de autonomía orgánica y funcional a la Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la efectividad del

control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya en las actividades administrativas de las entidades sometidas a control. Al respecto se afirma que: Esta autonomía funcional y orgánica de las contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino también hacer frente a las dísfuncionalidades que dicho control puede generar, por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en una coadministración. Por ello la Constitución no sólo termina con la coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo sino que dispone que la Contraloría no "tendrá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización" (CP art. 267, inciso 4), precepto que, como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, y también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que otra cosa. El significado de esa norma es entonces que la única función propiamente de actuación administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en coadministradores. (...) Así a partir del diseño constitucional los órganos de control fiscal desarrollan de forma independiente la función pública de vigilancia y control fiscal sin ser asesores de las entidades territoriales sujeto de vigilancia. Por ende, en virtud de la separación de poderes, de la autonomía de las entidades territoriales , de la autonomía administrativa de los sujetos de control y de la independencia del órgano de control fiscal , la CGR

no participa en los procesos internos de la Administración pública máxime a los órganos de control fiscal les están vedadas las actuaciones de coadministración . Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender ¡untos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! 4.1. Obras Civiles Inconclusas Analizado el caso puesto a nuestra consideración se denota que no se allegan mayores elementos de juicio que permitan determinar el estado real de la obra. Sin perjuicio de lo anterior y en la órbita de la competencia conferida a este Ente de Control Fiscal en la Ley 2020 de 2020, "Por medio de la cual se crea el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones.” se procede atender su petición en los siguientes términos. i Los artículos 3 y 7 de la Ley 2020 de 2020, en su orden, crearon el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales y asignaron su administración a la Contraloría General de la República.

Disponen las citadas normas: “Artículo 3°. Creación. Créese el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, bajo la dirección y coordinación de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República, el cual contendrá el inventario actualizado de obras civiles inconclusas y estará compuesto porta información reportada

perlas entidades estatales del orden nacional, departamental, municipal, distrital y demás órdenes institucionales, sobre las obras civiles inconclusas de su jurisdicción, o la información obtenida por la Contraloría General de la República sobre el particular. La Contraloría General de la República y las entidades estatales deberán realizar el seguimiento y actualización del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas con el fin de establecer la realidad respecto de la condición técnica, física y financiera de aquellas. (..:) (Resaltado fuera de texto) (...) Artículo 7°. Administración. La administración del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas estará a cargo de la Contraloría General de la República a través de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata, la cual consolidará la información del registro, de acuerdo con las especificaciones que para ello establezca, y deberá emitir informe anual sobre las medidas desarrolladas durante dicho período en el marco de sus funciones constitucionales y legales. Este informe deberá ser enviado a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Auditoría General de la República, entidades que podrán solicitar la información que consideren necesaria para lo de su competencia^ (...) El artículo 2, de la citada Ley, define que debe entenderse por Obra Civil Inconclusa, y así determina que es la construcción, mantenimiento, instalación o realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! modalidad de ejecución y pago, si durante el año siguiente a la liquidación contractual no ha concluido satisfactoriamente para el interés general o el definido por la entidad estatal contratante o no esté prestando el servicio para el que fue realizada. En cuanto a quienes son los responsables de realizar el inventario de los bienes inmuebles que tengan la calidad de “obras civiles inconclusas “y reportarlas al Órgano de Control Fiscal Superior, el artículo 9 de la Ley 2020, dispone lo siguiente: “Artículo 9°. Responsables. Los responsables de hacer el inventarío de obras inconclusas, serán los ministros, gerentes, presidentes, directores, superintendentes, gobernadores, alcaldes, y demás representantes legales de entidades estatales, en cualquiera de sus esferas nacionales o territoriales, y los demás ordenadores del gasto de quien dependa la toma de decisiones sobre la materia. ” (Negrillas y subrayado por fuera del texto) Al respecto en Concepto Jurídico CGR-OJ -151-2020, este Despacho, después de trascribir el artículo 9 del mencionado ordenamiento jurídico, señalo lo siguiente: “Los apartes de la Ley transcritos, crean el Registro de las Obras Civiles Inconclusas, con el propósito de establecer la realidad respecto de la condición técnica, física y financiera de aquellas y otorgan a la Contralona General de la República su administración e imponen a los directores de las entidades públicas

de todos los órdenes y niveles, y representantes legales u ordenadores de gasto de quien dependa la decisión, el reporte al organismo de control.” Por otra parte, el artículo 4 de la Ley 2020 de 2020, establece la información mínima que se debe incorporar en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas: “Artículo 4°. Contenido. En el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, se deberá incorporar como mínimo la siguiente información: a) Nombre de la(s) entidad(es) contratante(s); b) Fuehte(s) de financiación; c) Identificación de los contratistas, consultores, interventores y demás personas naturales y/o jurídicas, que intervinieron en la planeación y la ejecución del proyecto; d) Clase de obra; e) Ubicación geográfica; f) Área del predio; g) Planos aprobados por la autoridad competente; h) Licencias de construcción y ambientales; i) Área contratada; j) Área total construida al momento de incluirla en. el Registro y porcentaje de avance final de la obra; k) Presupuesto inicial de la obra y sus modificaciones; .. l) Informe final presentado por el interventor del proyecto; m) Contratos celebrados para la construcción o continuación de la obra civil, adiciones, modificaciones, prórrogas y demás actos contractuales, así como las Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9

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GENERAL D£ LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! pólizas y contratos de seguros y reaseguros, donde se informe si se hicieron efectivas o no las garantías de amparo; n) Razones .técnicas y/o jurídicas por las cuales la obra civil quedó inconclusa; ñ) Pagos-efectuados; o) Procesos en curso y/o fallos que hayan declarado responsabilidades penales, fiscales, civiles y disciplinarias derivadas de la obra inconclusa; así como los actos administrativos que declaren el incumplimiento de los contratistas o caducidad de los contratos; p) Acto administrativo que ordena su demolición o terminación, si lo hubiere; q) Actas de reunión o notificaciones realizadas al contratista responsablepor la ejecución de la obra en donde se evidencie el seguimiento o conciliación efectuado por la entidad estatal encargada, previa declaratoria del incumplimiento del contrató o abandono de la obra; r) Matrícula inmobiliaria; s) Cédula catastral; t) Si la obra civil inconclusa fue financiada mediante el Sistema General de Regalías se anexará copia del proyecto original, de las enmendaduras, adiciones y observaciones emitidas por los Órganos Colegiados de Administración y Decisión (OCAD), o quien haga sus veces; u) Las demás que establezca la Contraloría General de la República. Parágrafo 1 °. La Contraloría General de la República reglamentará la forma de identificación de cada una de las obras inconclusas estableciendo un código

alfanumérico. ” De igual forma los artículos 5 y 13 ibídem, establecen que la entidad estatal contratante decidirá sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, para lo cual podrá disponer de las partidas necesarias, según la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regla fiscal de cada entidad. Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la mencionada Ley, la secretaría, departamento u oficina de planeación o quien haga sus veces podrá presentar en el plan nacional, departamental, distrital o municipal de desarrollo, según sea el caso, una estrategia o medida de atención para determinar la intervención física de terminación o demolición de aquellas obras que figuren en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas durante la vigencia del plan, dando énfasis a las obras que más tiempo llevan en el informe sin intervención, siempre atendiendo a la disponibilidad de recursos. De otro lado, en el artículo 5 de la Ley que regula las obras civiles inconclusas, señala los requisitos que deben fundamentar la intervención de la obra, y en igual sentido, determina las acciones a seguir cuando hay procesos judiciales en curso, así lo establece: "Artículo 5°. Decisión Administrativa. La entidad estatal contratante, según la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@cohtraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9

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GENERAL 0E LA REPÚBLICA

Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! regla fiscal de cada entidad, decidirá sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa. Parágrafo 1 °. Para los efectos del presente artículo, las entidades estatales deberán contar con el concepto jurídico, técnico y financiero de parte de las áreas de la entidad, cuyas competencias y funciones se encuentren relacionadas con la obra inconclusa, con el fin de determinar la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, o conceptos externos que estime pertinentes. Parágrafo 2°. Respecto a obras inconclusas con procesos judiciales, se debe tener en cuenta el fallo ejecutoriado correspondiente para la terminación o demolición de la obra. (...)“ De conformidad con lo anterior, la decisión sobre intervenir una obra civil inconclusa para terminarla o demolerla, compete a la entidad contratante. Esta norma también dispone que debe tenerse en cuenta el fallo ejecutoriado proferido dentro del proceso judicial, pero al no indicar si es viable la intervención estando en curso dicho proceso, la entidad contratante para efectos de la toma de decisión debería consultar con la respectiva autoridad judicial. Al respecto en Concepto Jurídico CGR-OJ -124-2022, después de reproducir apartes relacionados con la exposición de motivos de la Ley 2020 de 2020, señalo lo siguiente: (...) Es importante tener en cuenta que la normativa es clara al señalar que debe existir un diagnóstico, informe y evaluación que debe emitir el área o dependencia a cuyo cargo se encuentra la obra inconclusa, que resulta ser indispensable para definir la viabilidad de intervención o demolición de la obra.

De acuerdo con lo expuesto y lo establecido en la Ley 20220 de 2020, que la decisión sobre la viabilidad del futuro de una obra inconclusa, que como lo calificó el aparte de ponencia del proyecto de ley transcrito en precedencia, constituye una herramienta para que las entidades definan sobre la intervención o demolición de dichas obras, es competencia de las propias entidades ejecutoras; es decir, que habiendo sido las responsables de la ejecución del proyecto calificado como Obra Civil Inconclusa, corresponde a las mismas el análisis y la decisión sobre las acciones correctivas para lograr ponerlo en funcionamiento u ordenar su demolición definitiva. Resulta apenas lógico que sean las propias entidades ejecutoras de las obras civiles inconclusas, las que deban definir e implementar las acciones correctivas sobre dichas obras civiles, pues estas fueron concebidas en un determinado contexto de planeación regional o territorial y por consiguiente es dentro del mismo orden en el que corresponde implementar los correctivos a que haya lugar. (...) (...) Resulta pertinente indicar, que cualquiera que sea la decisión que tome la administración como acciones a futuro en cumplimiento de la Lev 2020 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos ios recursos públicos ÍTÍeñe Sentido! de 2020, objeto de su consulta, en nada impactan las acciones de orden fiscal, si hay lugar a ellas por parte de los organismos fiscalizadores

competentes, originadas en los detrimentos patrimoniales gue por motivo de la obra se hayan generado. (Negrillas y Subrayado por fuera del texto)”

5. CONCLUSIONES 5.1. A partir de lo señalado en la Ley 2020 de 2020, son responsables de rendir, a la Contraloría General de la República, la información atinente a las obras civiles inconclusas, los ministros, gerentes, presidentes, directores, superintendentes, gobernadores, alcaldes, y demás representantes legales de entidades estatales, en cualquiera de sus esferas nacionales o territoriales, y los demás ordenadores del gasto de quien dependa la toma de decisiones sobre la materia, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad, el nivel u orden al que pertenezca y los particulares que tengan tal calidad. 5.2. De conformidad con lo establecido en él artículo 5 de la Ley 2020 del 2020, la decisión sobre intervenir una obra civil inconclusa para terminarla o demolerla, corresponde a la entidad contratante. Esta norma también dispone que debe tenerse en cuenta el fallo ejecutoriado proferido dentro del proceso judicial, pero al no indicar si es viable la intervención estando en curso dicho proceso, la entidad contratante para efectos de la toma de decisión debería consultar con la respectiva autoridad judicial.

Q ente,

JAVl OBO RODRÍGUEZ

Directo)/Oficina Jurídica

Revisó: Lucenith Muñoz Arena^G

N.R. SIGEDOC 2023ER0018048

TRD 80112-033 - Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 . cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9