CGR - Concepto 050 de 2023

(•jCONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! 050

CGR-OJ- -2023

80112Bogotá D.C., Doctor

YEZID LOZANO PUENTES

Contralor Delegado Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Yezid.lozano@contraloría.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2023ER0019038

Tema: CIRCULAR 005 DE 2020.- INTERPRETACIÓN YALCANCE Respetado doctor Lozano La Oficina Jurídica recibió el escrito de la referencia1, el cual se responde a

continuación: 1 .Antecedentes Este Despacho recibió proveniente de su Despacho la comunicación la Sra. María Catalina Escobar, quien actúa en representación de la Gerencia Corporativa de Mercado de Capitales y el Departamento Corporativo de Retención y Transferencia de Riesgos de ECOPETROL S.A. Lo anterior, para efectos de que esta Oficina Asesora, en la órbita de sus competencias, analicé lo dispuesto por el Contralor General de la República en la Circular 005 de 2020 y se señale su alcance. En este orden, indica en su comunicación la Sra. María Catalina Escobar, lo que en su criterio constituye una problemática suscitada tras la aplicación de la Circular 005 del 16 de marzo de 2020, que afecta diferentes procesos de responsabilidad fiscal de interés nacional que adelanta la Contraloría General de la República. De acuerdo con lo indicado, a continuación, se trascribe de manera textual lo señalado

por ECOPETROL S.A.: 1.1. El pasado 16 de marzo de 2020, se expidió la Circular No. 005, con el fin de dar claridad a los diferentes funcionarios de la Contraloría en torno a 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! la forma en cómo operan las pólizas de seguros para Directores y Administradores bajo la modalidad claims made en Colombia y sobre los mecanismos procedentes para hacerlas efectivas en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal a su cargo. 1.2. En concreto, y tratándose de la afectación de pólizas cuyo sistema de cobertura es el de reclamación (también conocido como claims made), la ’ Circular indicó que la póliza a afectarse es aquella que se encontraba vigente al momento de proferir el auto de apertura o el de vinculación de la aseguradora respectiva, según el caso. 1.3. La conclusión de la circular aplica a la generalidad de los casos, sin embargo, hemos evidenciado en la práctica que existen excepciones que

sugerimos respetuosamente analizar para, de encontrarlo procedente, dar un alcance, buscando maximizar los efectos de dicho acto administrativo. 1.4. Dicho alcance podría brindar mayor certidumbre sobre el efectivo resarcimiento del erario pues, fruto de la aplicación de la Circular No. 005 de 2020, se han dejado de afectar las pólizas que están llamadas a cubrir las condenas impuestas a diferentes funcionarios o exfuncionarios y/o se han dejado de vincular a los procesos de responsabilidad fiscal las pólizas que estarían llamadas a cubrir los eventos que actualmente están bajo investigación. 1.5. La sugerencia hace relación directa a aquellos procesos a los que se han vinculado pólizas de responsabilidad civil para servidores públicosconocidas en el mundo asegurador simplemente como pólizas D&Oy en las que, a pesar de haberse pactado el sistema de cobertura de reclamación (o claims made), también se pactó la condición según la cual todos los reclamos relacionados se considerarán como un único reclamo y afectarán la póliza vigente al momento de haberse presentado la primera reclamación o aviso de circunstancia que razonablemente llegare a convertirse en un reclamo en el futuro. 1.6. Dicha condición, comúnmente conocida como "Reclamo relacionado, reclamo único", tiene el efecto de acumular en una sola vigencia y, por ende, en una única póliza D&O, todos los reclamos que estén relacionados con un mismo hecho o con hechos conexos, así dichos reclamos se presenten en momentos diferentes o, incluso, cuando la póliza que se afectó por primera vez ya hubiese expirado.

1.7.En varios de los procesos que adelanta la Contraloría de interés nacional, al ser aplicados los lineamientos dados en la Circular 005/20, se ha presentado una incompatibilidad con las condiciones propias de algunas pólizas D&O, en concreto, con la ya referida condición de "Reclamo relacionado, reclamo único", situación que podría estar generando que la Contraloría pierda la oportunidad de resarcir adecuadamente el patrimonio público, y que limita la defensa técnica a los Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! funcionarios o exfuncionarios vinculados a las diferentes investigaciones, impidiendo la eficacia de las pólizas contratadas por las diferentes entidades del Estado. Manifiesta que resulta relevante traer a colación casos que ejemplifican lo aquí manifestado y en este orden señala:

2. El caso Reficar. 2.1. El PRF-2017-00309 _UCC-PRF-005-2017 (Caso Reficar), cuyo auto de apertura se.expidió el día 10 de marzo de 2017, vinculó a varios funcionarios y exfuncionarios tanto de Ecopetrol S.A. como de Reficar S.A., así mismo, en calidad de terceros civilmente responsables, a varias compañías aseguradoras que expidieron los seguros de responsabilidad civil para servidores públicosD&Oa lo largo de un periodo aproximadamente de diez años.

2.2. En la medida en que los hechos materia del PRF-2017-00309JJCCPRF005-2017, habían generado años atrás varias investigaciones disciplinarias y penales, la primera póliza D&O que se afectó por cuenta del denominado "Caso Reficar", fue la No. 117 vigente en el período 2012-2013, expedida por Axa Colpatria, precisamente porque fue aquella que se afectó con el primer reclamo o aviso de circunstancia. 2.3. Durante el trámite del PRF-2017-00309JJCC-PRF-005-2017, la aseguradora Axa Colpatria fue enfática en insistir sobre este asunto y así evitar que se hicieran efectivas pólizas que no estaban llamadas a cubrir el reclamo. 2.4. Así, Axa Colpatria dentro de los argumentos de defensa que propuso en el PRF, sostuvo que la póliza llamada a afectarse con ocasión de los hechos que rodearon el Proyecto de la refinería de Cartagena era exclusivamente la D&O No. 117, vigente entre el 1 de mayo de 2012 y el 1 de mayo de 2013 (prorrogada hasta el 15 de junio de 2013). 2.5. Para sustentar su posición, la compañía alegó que siendo el sistema de cobertura pactado en la póliza D&O No. 117 el de reclamación (claims made), la cobertura de la póliza comprende exclusivamente los "Reclamos presentados por primera vez en contra de un Asegurado durante el Periodo de Vigencia del Contrato o cualquier Periodo de Descubrimiento".

2.6. La compañía aseguradora concluyó que, en este caso, el Reclamo2 presentado por primera vez contra los asegurados fue la Indagación Preliminar que inició la Procuraduría General de la Nación (PGN) el día 30 de agosto de 2012 y que, posteriormente desembocó en el inicio de investigaciones disciplinarias en contra de 12 directivos de Reficar S.A. y 10 directivos de Ecopetrol S.A.; concluyendo de esta manera que la póliza a afectar por los hechos que rodearon el Proyecto de la refinería de Cartagena, era la D&O No. 117, vigencia 2012-2013, pues durante su vigencia se presentó por primera vez un reclamo derivado de esos hechos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! 2.7. Precisamente con base en esa consideración, la compañía de seguros abrió el Siniestro RC-5031/2013, con el fin de atender las solicitudes de indemnización que, con cargo al amparo de gastos de defensa, empezaron a radicar los directivos y miembros de junta directiva tanto de Reficar S.A. como de Ecopetrol S.A., que fueron vinculados a esas investigaciones. En aplicación de la Condición No. 12 —"Reclamo relacionado, Reclamo Único3-, una vez los asegurados fueron notificados de su vinculación al PRF, la compañía cargó los gastos de defensa a la póliza D&O No. 117, vigencia 20122013 (Siniestro RC-5031/2013), bajo el entendido de que los hechos materia del PRF eran, en esencia, los mismos que dieron origen a la actuación administrativa disciplinaria iniciada por la Procuraduría General de la Nación el 30 de agosto de 2012 y que, al haberse constituido en el primer reclamo presentado en relación con esos hechos, determinó que fueran amparados todos bajo la vigencia 2012 - 2013, la misma que se continuaría afectando respecto del resto de reclamaciones que se surtieran en relación con los mismos hechos. 2.8. La Contraloría en su momento vinculó a Axa Colpatria con cargo a varias vigencias de la póliza D&O No. 117, lo que llevó a la compañía de seguros a presentar un completo y detallado análisis sobre cuál era la única vigencia de la póliza que estaba llamada a afectarse dentro del PRF. Mas aún en repetidas oportunidades se explicó a la CGR en el trámite del PRF 005-17 (daño emergente), que pólizas de seguro D&O debían vincular, así se hizo en la visita especial ordenada dentro del proceso y llevada a cabo desde el 14/09/2020 hasta marzo de 2021, y en comunicaciones reiteradas como la S299-17 de 13 de octubre de 2017, GR-041-21 de 9 de septiembre de 2021, GR-006-21 de 13 de julio de 2021, remitidas en respuesta de requerimientos del ente de control. 2.9.A pesar de las precisiones efectuadas a lo largo del proceso por parte de Axa Colpatria y durante la visita especial llevada a cabo entre septiembre de

2020 y marzo de 2021, al momento de proferir fallo dentro del PRF, y en concreto, en el numeral Décimo Primero de la parte resolutiva del Auto No. 749 de 26 de abril de 2021 (confirmado en grado de consulta mediante el Auto ORD-801119-158-021 de 6 de julio de 2021), la Contraloría ordenó desvincular a Axa Colpatria como tercero civilmente responsable, al haber concluido que no existía cobertura de la póliza D&O No. 117 (ni durante su vigencia inicial, ni durante sus renovaciones), respecto de los hallazgos fiscales materia del PRF. 2.10. Esa conclusión estuvo sustentada -en lo fundamentalen la Circular 005 del 16 de marzo de 2020, en la que -como ya se indicó- se fijó el criterio según el cual en tratándose de la afectación de pólizas cuyo sistema de cobertura es el de reclamación (claims made), la vigencia a afectarse es aquella en la cual se notificó a la aseguradora el auto de apertura o de vinculación, según el caso. 2.11. En la medida en que en el "Caso Reficar" ello no ocurrió durante la vigencia inicial de la póliza D&O No. 117, ni de ninguna de sus renovaciones, la Contraloría concluyó que no había lugar a afectarla. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos «Tiene Sentido!

2.12. Como se puede apreciar, esa decisión, apegada a la Circular 005/20, obvió el efecto de la condición "Reclamo relacionado, reclamo único", contenido en esa póliza (y en la mayoría de pólizas D&O para servidores públicos) y, por tanto, impidió la eficacia de la póliza que amparaba las decisiones de los funcionarios y exfuncionarios declarados responsables fiscales, que no pudieron hacer uso de la protección en este tipo de eventos; adicionalmente y siendo lo más relevante, impidió a la Contraloría afectar el seguro que realmente estaba llamado a resarcir el detrimento fiscal endilgado a aquellos. 2.13. En resumen, en el denominado Caso Reficar, por la aplicación de la Circular 005/20, la Contraloría terminó vinculando varias pólizas de seguro que no estaban llamadas a cubrir los eventos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal y, finalmente, se vio obligada a desvincular del proceso a la única póliza de seguro que sí tenía la capacidad de cubrirlos. 2.Caso Bioenergy a. En igual sentido a lo ocurrido con el Caso Reficar, en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2018-00663JJCC-PRF-019-2018. CUN 23706 y al que se acumuló el No. UCC-PRF-020-2018 (Caso Bioenergy), la Contraloría vinculó las pólizas de seguro que no tienen cobertura, por la aplicación de la Circular 005/20. b. En efecto, mediante el auto No. 1876 del 2 de noviembre de 2021, la Contraloría decidió vincular a la compañía de seguros MAPFRE, en los

siguientes términos: "En consideración a lo anterior, la Póliza de Responsabilidad de Directores y Administradores No. 201218049276 cumple con lo establecido en la circular No. 005 expedida por la Contraloría General de la República, al tratarse de una póliza de seguro de responsabilidad o claims made, y encontrarse vigente para las fechas de apertura de los procesos PRF -0019-2018 y PRF.-020-2018, esto es 2 de agosto de 2018 y 6 de agosto de 2018 respectivamente". c. .Lo anterior teniendo en cuenta que desde el mes de enero del año 2017, se habían iniciado actuaciones especiales por parte de la misma entidad para establecer posibles detrimentos patrimoniales en Bioenergy y, a la par, se iniciaron varias actuaciones disciplinarias contra varios de los funcionarios de esa compañía por parte de la Procuraduría, lo que generó que el primer reclamo por cuenta de estos hechos se dio en vigencia de la póliza D&O No. 2201225004214 (vigente entre el 15/06/2016 y 15/06/2017), expedida por Mapire. d. Como esta póliza, al igual que la afectada en el caso Reficar, contenía la condición "Reclamo relacionado, reclamo único", todos los procesos posteriores de responsabilidad fiscal y, en general, reclamaciones que se dieran con ocasión de los hallazgos en Bioenergy o que fueran conexos a Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! éstos, tendrían cobertura en la póliza correspondiente a la vigencia 15/06/2016 y 15/06/2017. e. Derivado de lo anterior, tenemos que la Contraloría, al igual que en el Caso Reficar, ha vinculado al PRF 2018-00663JJCC-PRF-019-2018. CUN 23706. una póliza que, aun cuando estaba vigente al momento de la apertura de los PRF -0019-2018 y PRF -020-2018 (acumulados), esto es, 2 de agosto de 2018 y 6 de agosto de 2018 respectivamente, no está llamada a cubrir el presunto detrimento endilgado a los vinculados al mismo, pues como ya se ha explicado, ya existía una póliza anterior (vigencia 2016-2017), que se había afectado con el primer reclamo derivado de las actuaciones disciplinarias iniciadas por la Procuraduría General de la Nación y por la actuación especial iniciada por parte de la Contraloría en Bioenergy, las que tuvieron lugar durante el primer semestre del año 2017. Lo narrado en este caso tiene la misma consecuencia legal ya expuesta para el caso Reficar y es que el seguro contratado será ineficaz, lo que menoscaba las intenciones y actuar diligente de la Contraloría, buscando proteger el patrimonio público e impide a los implicados acceder al derecho concedido de defensa de sus decisiones a través de la póliza correspondiente. Como conclusiones de lo anotado, señala: Con base en los hechos y consideraciones arriba expuestos, es pertinente concluir y solicitarle respetuosamente a la Contraloría General de la República lo siguiente:

a. Dados los vacíos de los que adolece la Circular 005/20, es necesario aclarar su texto -en específico el contenido de la viñeta No. 7-, con el fin de dejar claro que si bien en la generalidad de los seguros que operan bajo la modalidad de cobertura por reclamación (o Claims Made), se debe afectar la póliza vigente al momento en que se profirió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal o de vinculación de la aseguradora; lo cierto es que hay excepciones a esa regla general, siendo la más común aquella que se presenta cuando el hecho materia del proceso de responsabilidad fiscal ya había sido reportado a la aseguradora con anterioridad o, en su defecto, está relacionado con un proceso fiscal o reclamo anterior. En esos eventos generalmente opera la Condición de "Reclamo RelacionadoReclamo Único", que implica que todos los reclamos basados en, atribuidles a, o derivados de eventos anteriores ya reportados a la aseguradora, deben afectar la póliza vigente al momento en que se presentó el primer reclamo y/o aviso de circunstancia. b. Así, y sin perjuicio de los ajustes o cambios que a bien tenga hacer la Contraloría, sugerimos un texto aclaratorio de la Circular en los siguientes términos: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! "Si la modalidad del seguro es por reclamación o Claims made deberá afectarse la póliza vigente al momento de proferir el auto

de apertura del proceso de responsabilidad fiscal respectivo, salvo que, por cuenta de hechos relacionados o conexos con los hechos materia del referido proceso, ya se hubiera afectado una póliza o vigencia anterior. El operador fiscal deberá indagar con el Tomador de la Póliza, el Asegurado y la (s) seguradora (s) respectiva (s) sobre esta situación con el fin de vincular la vigencia de la póliza que debe afectarse". c. Se instale una mesa técnica de trabajo entre la Contraloría y Ecopetrol, con el fin de verificar las investigaciones en curso y aquellas que se han fallado con posterioridad a la expedición de la Circular 005/20, para de esta manera validar que efectivamente se hayan vinculado las pólizas llamadas a cubrir el evento que originó el proceso de responsabilidad fiscal respectivo. En concreto y para el caso de las investigaciones que se adelantan respecto de Bioenergy, indagar con el tomador del seguro, el asegurado sobre la Póliza/vigencia afectada y la aplicación de la condición de "reclamo único, reclamo relacionado", para proceder entonces a vincular en todos los procesos la vigencia de seguro sobre la cual se presentó por primera vez el aviso de circunstancia (vigencia 2016-2017). En el mismo sentido y con referencia al caso de OIG indagar con el tomador del Seguro, el asegurado y la aseguradora sobre la Póliza/vigencia afectada y en la cual se notificó por primera vez esta circunstancia (vigencia 20202021) y en consecuencia vincular a dicha vigencia en el proceso que se está iniciando. c. Para el caso Reficar y en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento

del derecho iniciados por los ex funcionarios condenados, revisar la posibilidad de proponer una fórmula conciliatoria que permita a su turno la modificación de los actos administrativos para incluir la única póliza que estaba llamada a cubrir el evento (vigencia 2012-2013) y que fue desvinculada en el fallo. e. Finalmente y de la forma más cordial, se pone a disposición de la Contraloría la posibilidad de llevar a cabo en forma virtual y cuando lo estimen conveniente acorde con sus compromisos, un curso independiente de capacitación en el seguro de D&O que les permitirá potencializar el entendimiento de las coberturas, amparos y demás particularidades de este seguro. 2,Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta mediante concepto 80112 CGROJ 231 de 2022, con radicado No. 2022IE136872, los cuales podrá consultar a través de la Normatividad en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al correo institucional: cgr@contraloria.gov.co. 4.Consideraciones jurídicas

Problema jurídico: f 2 Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! ¿Cuándo debe efectuarse la vinculación de las compañías aseguradoras, dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, tratándose de las pólizas denominadas “Claims Made? El régimen constitucional del control fiscal apunta, sin duda alguna, a la eficaz protección del patrimonio público, como quiera que dicha protección es necesaria

para que el Estado pueda cumplir adecuadamente con las funciones y deberes que la propia Constitución le impone. Dicho, en otros términos, la efectiva realización del Estado Social y democrático de derecho establecido por la Constitución depende de que el patrimonio público sea invertido con la mayor eficiencia, cuidado y transparencia, y precisamente para ello, la misma Constitución diseñó un régimen robusto de control fiscal, el cual, por lo demás, fue fortalecido y modernizado mediante el Acto Legislativo 4 de 2019. En ese orden de ¡deas, la actividad de control fiscal es una de las principales funciones públicas y atiende a la realización de los intereses generales. Por otro lado, la actividad aseguradora también está amparada por la Constitución, dado que se trata de una actividad de interés público. Así se deduce del artículo 335 de la Constitución, que dispone lo siguiente: “[I]as actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, son de interés público”. De esa categorización constitucional cabe deducir que la actividad aseguradora, no obstante, el amplio reconocimiento constitucional de la libertad contractual y la autonomía privada, debe enmarcarse dentro de los límites del interés público, y por tanto, las actividades de las empresas aseguradoras tienen límites y restricciones decididos por el Estado, mediante ley. Contexto bajo el cual no es extraño, por lo demás, que la actividad de las aseguradoras se vea irradiada por la intervención estatal, toda vez que por definición constitucional se trata de una actividad de interés público que tiene una función

social, la cual no es incompatible con su carácter de actividad económica lucrativa, desarrollada por particulares, regida por las reglas propias de la economía de mercado, con libertad contractual y garantías de la autonomía individual. Se colige entonces que aunque las compañías aseguradoras desenvuelven su objeto como empresas particulares, enmarcadas en la libertad de empresa, y por tanto celebran contratos que están regidos principalmente por el derecho privado, el Estado tiene la potestad de intervenir en esta actividad, por supuesto mediante la ley, y esa actividad es particularmente intensa si se trata de seguros que protegen recursos públicos, en los cuales, ciertamente, se aplica un régimen mixto entre el Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071» PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! derecho privado (comercial) y el público (contratación estatal, responsabilidad fiscal, etc.), lo cual reduce la libre disposición del contrato por las partes e impone algunas cláusulas por imperio de la ley. 4.1. Proceso de responsabilidad fiscal. - Vinculación del garante El artículo 44 de la Ley 610 de 2000 establece: ‘'ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se

surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. “ Dada la existencia de un auto de apertura de Proceso de Responsabilidad Fiscal y constatada la existencia de una póliza de garantía que ampare al presunto responsable, al bien o al contrato objeto del proceso, es posible llamar en garantía. 4.2 Contrato de seguro. Valoración de riesgos La valoración de riesgos en el contrato de seguro se regula por las normas del Código de Comercio. Como hemos dicho el garante se vincula en calidad de tercero civilmente responsable. Esto significa, que la aseguradora no es responsable y no requiere evaluarse su conducta, esto es, si obró con culpa grave o dolo, puesto que esta no es determinante en el hecho que ocasiona el daño. Ser tercero civilmente responsable, es precisamente no ser el investigado sino un tercero que es llamado al proceso para que en el evento de presentarse un fallo con responsabilidad fiscal responda patrimonialmente por el daño que ha amparado. En el caso del Proceso de Responsabilidad Fiscal la pretensión frente al garante es sobre la cobertura, vigencia y demás elementos del contrato de seguro. Las excepciones a la misma pueden, darse desde la crítica al acontecimiento del siniestro, la existencia del daño, hasta el deber de resarcimiento por parte del eventual responsable. 4.3 Seguro de responsabilidad El artículo 1127 del Código de Comercio, establece: “ARTÍCULO 1127. <DEFINICIÓN DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD:. <Artículo subrogado por el artículo 84 de la Ley 45 de

1990. El nuevo texto es el siguientes El seguro de responsabilidad impone a

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son aseguradles la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055.’’ Por su parte el artículo 1131 de mismo ordenamiento determina: "ARTÍCULO 1131. <OCURRENCIA DEL SINIESTRO>. <Artículo subrogado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguientes En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al aseg