CGR - Concepto 052 de 2023

Contraloria General de la Republica:: SGD 31-03-2023 10:11

CONTRALORÍA

Al Contestar Cite Este No.: 2023EE0050418 Fol:4Anex:O FA:O

ORIGEN 30112 - OFICINA JURÍDICA / ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ

GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO JAVIER ALEJANDROMAYORGA VALENCIA

ASUNTO CONCEPTO SIGEDOC 2023ER0041993

OBS Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! 2023EE0050418 iihiiiiiiiiiiiihiiiiiiiiiiiiiiiii) i 052

GR-OJ- -2023

80112Bogotá D.C., Señor

JAVIER ALEJANDRO MAYORGA

mayorgajavier@mayorgayrueda.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2023ER0041993 de 16 marzo de 2023.

SIPAR: 2023-265970-82111-CO..

TEMA: OBRAS CIVILES INCONCLUSAS. Acuerdos contenidos en Contratos de Transacción, para alcanzar la terminación de las obras.

Señor Mayorga: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta

citada en la referencia1: 1 .Antecedentes Nos consulta acerca de la posibilidad qué tienen las partes del contrato de obra que ha sido calificada como inconclusa, para llegar acuerdos que se logren mediante contratos de transacción entre las mismas partes, que contengan cláusulas de actualización de precios y prórrogas, cuya finalidad sea la terminación de las obras inconclusas. Concreta su inquietud en los siguientes términos:

“Al aplicar la Ley 2020 del año 2020 mediante la cual "SE CREA EL REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS DE LAS ENTIDADES ESTATALES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES" se pueden celebrar contratos de transacción procurando la terminación de los contratos públicos que se encuentran en estado inconcluso y/o con el 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el articulo: 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las . materias a su cargo deberán resolverse déntro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA TÜQOSj GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! termino vencido. En virtud de dicha transacción, ¿se pueden llegar a acuerdos necesarios para la conclusión de todas las obras inconclusas incluyendo la posibilidad de que la entidad contratante otorgue actualización de precios y prorrogas para cumplir con dicho objetivo?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, n¡ el análisis de actuaciones particulares.

En cuánto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5.' V En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal' y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y.de lo Contencioso Administrativo, sustituido por ef artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art: 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 . 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contralona.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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6 GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! - 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado él índice dé conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, encontramos que en los .siguientes se analizan diversos tópicos relacionados con obras civiles inconclusas: CGR-ÓJ-195 de 26 de noviembre de 2020, Radicación 2020EE0150411; CGR-OJ-033 de 9 de marzo de.2022, Radicación 2022EE0038819, y CGR-OJ-009 de 24 de enero de 2022, Radicación 2022EE0009394, entre otros.

4.Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico. ¿Pueden las partes intervinientes en un contrato de obra civil, calificado como “Obra Inconclusa”, en los términos de la. Ley 2020 de 2020, celebrar un contrato de transacción, mediante el cual sé acuérden, actualización de precios y prórrogas, con la finalidad de dar por terminada la obra? 4.2. Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Objeto. La Ley 2020 de 2020, creó el “Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas” y ordenó en el artículo primero, incorporar en él las obras civiles financiadas total o parcialmente con recursos públicos, que requieran de un tratamiento de evaluación en inversión técnica, física o financiera, con el fin de definir su terminación, demolición o acciones para concretar su destinación definitiva. La disposición anterior definió en el literal a) del artículo 2°., lo que debe entenderse por obra civil inconclusa: “a) Obra Civil Inconclusa: Construcción, mantenimiento, instalación o realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, que un (1) año después de vencido el término de liquidación contractual, no haya concluido de manera satisfactoria para el interés general o el definido por la entidad estatal contratante, o no esté prestando el servicio para el cual fue contratada. De la anterior definición, destacamos dos partes esenciales:

1. La noción de obra civil: Calificación que se da a una construcción, a un mantenimiento, a una instalación, o a la realización de cualquier trabajo

material que se haga sobre un inmueble, independientemente de la forma en que se contrate o el mecanismo de pago que se pacte. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido!

2. Calidad de Inconclusa de la Obra Civil: Situación en que se encuentra la obra civil, que puede ser de falta de terminación o, que no esté prestando el servicio para la cual se contrató, cuando haya transcurrido un (1) año contado a partir del vencimiento de la liquidación contractual La calificación de obra civil, no es distinta a la denominación técnica que se da a cualquier trabajo material sobre un inmueble, sea la construcción de una obra nueva, o la reparación, mantenimiento o instalación de elementos sobre un bien raíz construido con anterioridad.

La calificación de Inconclusa, está dada a la obra civil que no haya alcanzado su terminación o finalización; o que, aun cuando se encuentre, no está prestando el servicio para el cual se ejecutó. Es claro que la definición de inconclusa, resulta aplicable tanto para las obras no acabadas, como para aquellas que, aun estando finalizadas, por alguna razón no están cumpliendo su destinación. Dentro de las consideraciones presentadas en las ponencias al proyecto que concluyó con la expedición de la Ley 2020 de 20209, las cuales recogen la intensión del legislador para su expedición, se indicó: “...Esta iniciativa está encaminada a identificar los principales factores de

retrasos e incumplimiento en la contratación pública y a encontrar formas de mitigar esta problemática, teniendo en cuenta que involucra tanto a las entidades contratantes como a los contratistas. La iniciativa que se somete a la honorable Comisión VI del Senado de la República ofrece una . herramienta técnica y de planeación para facilitar la toma de decisiones y el seguimiento necesario para atender las obras civiles inconclusas presentes en el territorio nacional”. “...Si bien la Ley 80 de 1993 y Ley 1474 de 2011, entre otras, otorgan herramientas a los ordenadores del gasto y demás responsables de celebrar contratos para la construcción de obras públicas, a fin de asegurar la culminación y entrega de las obras, muchas de ellas no se terminan por diferentes fallas e irregularidades. Dentro de las posibles causas que derivan en obras inconclusas, se puede observar falta de planeación por parte de los sujetos de control, presentes cuando se viabiliza un proyecto y se suscribe un contrato sin contar con los respectivos permisos de las 9Gaceta del Congreso 963, martes 1o. de Octubre de 2019, pág. 12. INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 270 DE 2019 SENADO, 025 DE 2018 CÁMARA “Por medio de la cual se crea el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las Entidades Estatales y se dictan otras disposiciones”. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 . cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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WVOSj GENERAL DE.LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! autoridades competentes que se requieren de forma previa al desarrollo de las obras, lo cual'genera mayores costos administrativos y de ejecución, que dan lugar a demoras. Se trata de un problema que se puede mitigar si tanto en la etapa précontractual y contractual se cumpliera con la estimación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato cuando se ejecuta por fases, incurriendo en improvisaciones que tienen como consecuencia el aumento desmedido en el valor de la obra, o la disminución de las cantidades inicialmente proyectadas”. Es claro que el objeto principal de la Ley 2020 de 2020, no es otro que brindar escenarios donde las entidades puedan adoptar decisiones para reparar las irregularidades presentadas en una obra que no cumple con el objeto contratado, pues al plantear los objetivos de la ley, se indicó qúe ésta tiene entre otros fines, elaborar urí diagnóstico que le permita a cada entidad pública valorar la viabilidad técnica, jurídica y financiera de terminar o demoler la obra, crear un sistema de prevención para detectar y atender oportunamente aquellas obras que se encuentren en riesgo de caer en estado de abandono, e incorporar un plan de acción y valoración de la viabilidad técnica, jurídica y financiera para terminar, demoler, y darle la destinación de satisfacción de la comunidad, que fue su propósito esencial. 4.3. Administración del Registro Nacional de obras Civiles Inconclusas. Los artículos 3 y 7, de la Ley 2020 de 2020, asignaron la administración del Registro

Nacional de Obras Civiles Inconclusas, a la Contraloría General de la República Dispone el artículo 3°., que el Registro Nacional de Obras Inconclusas estará bajo la dirección y coordinación de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República, el cual contendrá el inventario actualizado de obras civiles inconclusas y estará compuesto por la información reportada por las entidades estatales del orden nacional, departamental, municipal, distrital y demás órdenes institucionales, sobre las obras civiles inconclusas de su jurisdicción, o la información obtenida por la Contraloría General de la República sobre el particular. Señala igualmente esta normativa, que “La Contraloría General de la República y las entidades estatales deberán realizar el seguimiento y actualización del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas con el fin de establecer la realidad respecto de la condición técnica, física y financiera de aquellas.” Por su parte el artículo 7o del mismo ordenamiento, reitera que: “La administración del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas estará a cargo de la Contraloría General de la República a través de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata, la cual consolidará la información del registro, de acuerdo con las especificaciones que para ello establezca, y deberá emitir informe anual sobre las medidas desarrolladas durante dicho periodo en el marco de sus funciones constitucionales y legales. Este informe deberá ser Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

¡uó7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! enviado a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Auditoría General de la República, para lo de su competencia...”. A su turno el artículo 9o, impone a las entidades la responsabilidad de realizar el inventario de los bienes inmuebles que tengan la calidad de “obras civiles inconclusas y reportarlas al Órgano Superior de control: . “Los responsables de hacer el inventario de obras inconclusas, serán los ministros, gerentes, presidentes, directores, superintendentes, gobernadores, alcaldes, y demás representantes legales de entidades estatales, en cualquiera de sus esferas nacionales o territoriales, y los demás ordenadores del gasto de quien dependa la toma de decisiones sobre la materia”. 4.4. Intervención Física de Terminación o Demolición de Obras Civiles Inconclusas. Consecuentes con la finalidad de la creación del “Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas”, y de la imposición de obligaciones de inventario y reporte por parte de las entidades ejecutoras de las obras civiles, así como de las facultades de control, verificación y actualización a cargo de la Contraloría General de la República, que no son otras de la creación de escenarios que permitan que dichas obras lleguen a un final sobre el cumplimiento de los propósitos con los cuales se contrataron o, que se ordene su demolición si resulta más conveniente, el legislador incluyó en el artículo 5o. la posibilidad de su intervención.

Dicho de otra forma, otorgó a las propias entidades ejecutoras, la posibilidad de tomar decisiones para el logro de la finalización de las obras civiles inconclusa, sea con la terminación de las mismas o su demolición, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5o. Decisión Administrativa. La entidad estatal contratante, según la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regla fiscal de cada entidad, decidirá sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos del presente artículo, las entidades estatales deberán contar con el concepto jurídico, técnico y financiero de parte de las áreas de la entidad, cuyas competencias y funciones se encuentren relacionadas con la obra inconclusa, con el fin de determinar la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, o conceptos externos que estime pertinentes. PARÁGRAFO 2o. Respecto a obras inconclusas con procesos judiciales, se debe tener en cuenta el fallo ejecutoriado correspondiente para la terminación o demolición de la obra. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA TOoSj GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! PARÁGRAFO 3o, La demolición solo podrá ser ordenada en casos de ruina o grave amenaza a los derechos fundamentales o colectivos, debidamente evaluada; Esa determinación deberá ser adoptada, mediante acto

administrativo por el representante legal de la entidad a cargo de la obra y/o con inversiones en ella. PARÁGRAFO 4°.‘ Para determinar la viabilidad técnica, financiera y jurídica de terminar o demoler la obra inconclusa, las entidades estatales deberán solicitar previamente el diagnóstico, informe y evaluación al área de la entidad cuyas competencias y funciones se encuentre relacionada con la obra inconclusa. PARÁGRAFO 5o. Del acto administrativo que disponga la demolición, deberá enviarse copia a la Contraloría General de la República o a las Contralorías Territoriales, para lo de su competencia”. La norma anterior, como resulta indispensable tratándose de la ejecución del erario, impone que la decisión de la intervención de. una obra inconclusa, esté precedida de la disponibilidad de los recursos económicos que se requieran en el mediano plazo, y acordes con la regia fiscal que le séa aplicable a la entidad ejecutora. Ahora bien, el anterior requisito de índole financiero, debe acompañarse necesariamente de los requisitos de orden técnico y jurídico, consistentes en los conceptos emitidos por las áreas de la entidad que tienen asignadas dichas funciones, y su finalidad es contar con el sustento acerca de la conveniencia técnica y legal, de terminar o demoler la obra civil inconclusa. El parágrafo primero de la disposición en comento, permite también que los conceptos técnicos y jurídicos, sean externos a la entidad, cuando se considere pertinente. Recabamos en este punto sobre el concepto jurídico a que se refiere la norma, pues precisamente es la oficina o dependencia que tiene asignadas las funciones de

impartir las directrices legales en la entidad, a la que corresponde establecer el mecanismo jurídico mediante el cual se concretarán las obligaciones del contratista, sea el mismo que ejecutó la obra u otro contratista distinto que asuma su terminación, así como las obligaciones que asuma la entidad. El contrato de transacción, como lo define nuestro Código Civil en el artículo 2469, no es otra cosa que un acuerdo de voluntades, en virtud del cual las partes, transigen derechos para lograr superar diferencias. Ahora bien, precisamente el estudio legal conlleva el análisis que se efectúe sobre las particularidades del caso concreto, en el cual se considerarán, evaluarán y calificarán las situaciones negativas y positivas, para concluir que la decisión de terminar la obra, es la más conveniente según nos indica en la consulta y que evaluadas varias formas o mecanismos legales, la transacción u otra forma de acuerdo resulta pertinente, según entendemos de su consulta. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia I CONTRALOR! A ' general de la república Defender juntos los récursos públicos ¡Tiene Sentido!

5. Conciusiones. 5.1. La decisión sobre la viabilidad dé terminar una obra civil calificada como inconclusa, debe atender los requisitos establecidos por el artículo 5o. de la Ley 2020 de 2020, relacionados con los soportes financieros, técnicos y jurídicos. 5.2. Corresponde a la dependencia que tenga las funciones de evaluar jurídicamente

las decisiones al interior de cada entidad, el análisis y dictamen sobre el mecanismo jurídico que sea pertinente, con el fin de lograr los acuerdos y los compromisos entre el contratista y la entidad para lograr la terminación de una obra civil inconclusa. -Cordialmente

JAVfE TOBQ-R&DRTGUEZ

Direct Oficina Jurídica

Proyecto: Gloria Leonor Torres^Sutjérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.)/ \ Radicación: 2023ER0041993. t \

TRD-80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia